Opertti: Uruguay no legisló sobre
desaparecidos, y no puede aplicar 
la Convención Interamericana


Según el canciller, "una ley penal no puede establecer una norma con efecto retroactivo que derogue una ley anterior por medio de la cual el Estado ha renunciado a seguir la acción penal. Acción penal que es del Estado y no de los particulares: este tipo de delitos se persigue por iniciativa del Estado a través del Ministerio Público; no por la acción privada".


EN PERSPECTIVA
Miércoles 30.05.01, hora 07.58.


EMILIANO COTELO:
El gobierno considera "absolutamente inaplicable" en nuestro país la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por falta de una ley que tipifique ese delito. Sostiene además, que la Convención no afecta los alcances de los artículos primero y cuarto de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, precisamente referidos a los detenidos desaparecidos, y que estarían plenamente vigentes.

El ex ministro de Relaciones Exteriores durante el gobierno nacionalista, Héctor Gros Espiell había sostenido como una interpretación posible que la Convención, posterior a la Ley de Caducidad, la dejaba sin efecto. Pero ayer el presidente Batlle y el canciller Didier Opertti consideraron el tema en el acuerdo semanal y, luego de esa reunión, Opertti dio a conocer la posición del gobierno en rueda de prensa.

¿Cuál fue el análisis que hizo con el presidente? ¿Hubo preocupación por este planteo que tomó estado público?

DIDIER OPERTTI:
Naturalmente, el doctor Gros Espiell tiene un relieve que está fuera de discusión: ha sido canciller, distinguido profesor de Derecho Público (tanto de Derecho Constitucional como Internacional), y naturalmente las suyas no son opiniones de una persona a las que uno deba desconocer méritos y razones. Por tanto, entendimos que era necesario examinar la cuestión, examinar sus dichos y opiniones, particularmente las que emitiera en su propio programa este lunes 28. Diría, para colocar el tema frente a los oyentes, que en esas expresiones ha planteado que la aplicación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas estaría afectando las normas sancionadas en su momento por la Ley de Caducidad del 22 de diciembre de 1986, que Uruguay aprobara en el marco de una transición hacia la plena vigencia del orden constitucional, como lo dice la propia ley en su artículo primero.

EC - Aclaremos que el doctor Gros Espiell no se jugó cien por ciento por esa interpretación...

DO - Por eso digo.

EC - ...sino que dijo que habría ahora otra lectura posible: la de que la Convención Interamericana pudiera atacar, determinar cambios respecto a la Ley de Caducidad en esos casos, y que es necesario debatir y reflexionar sobre ello.

DO - Exactamente. Por eso mismo lo estamos viendo desde esa perspectiva, y en función de eso le quiero hacer algunos comentarios. Vamos a razonar de esta manera. En 1986, Uruguay aprueba una ley por la cual el Estado renuncia a ejercer la acción punitiva contra los funcionarios militares y policiales por hechos acaecidos antes del 1º de marzo de 1985, producidos por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones, o por acciones ordenadas por los mandos durante el período de facto. Eso dice el artículo que fue redactado en gran medida por el prematura y lamentablemente desaparecido diputado Héctor Martín Sturla, un jurista sin duda talentoso, quien trabajó en la búsqueda de una fórmula que obviara el camino de una amnistía (como es sabido, no se quería seguir el mismo mecanismo aplicado a los delitos de sedición, en que habían incurrido quienes habían participado en acciones violentas en esa etapa contra el Estado de Derecho).

Esta norma entró en vigor, comenzó a ser aplicada, pasaron varios años y a finales de 1975, por ley 16.724, el Estado uruguayo aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Concluida la transición, concluida esa etapa de ruptura del orden institucional que precedió al gobierno de 1985, terminado el proceso, era necesario que el país volviera a la normalidad e incluso volviera a contraer los compromisos internacionales para combatir delitos que indudablemente, como lo dice la Convención, son una afrenta a la conciencia del hemisferio y a la naturaleza misma de las personas, como lo es la desaparición forzada.

Nadie está, ¡por favor!, en este momento defendiendo la desaparición forzada de personas, ni procurando disminuir el grado de compromiso del Uruguay en esta materia. El tema es de aplicación de normas en el tiempo; no es un tema moral, no está ubicado en el terreno de la dimensión ética, porque colocado allí es obvio que no habría entre nosotros discrepancia alguna. El tema está colocado en el terreno técnico jurídico, y debemos obrar en consecuencia.

Esta convención, del año 1995, que entró en vigor para el Uruguay en 1996, después de depositado el respectivo instrumento de ratificación, supone que el delito de desaparición forzada de personas sea tipificado por una ley interna, que es lo que no se da en esta situación. Y, aunque se diera, se daría obviamente para el futuro.

EC - El artículo 3º de la Convención dice:

"Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. 

"Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona".

Lo medular está en el primer párrafo.

DO - Lo medular es lo que acaba de leer, y significa que los Estados partes, a través de esta Convención, se comprometen a combatir la desaparición forzada de personas mediante la tipificación por medio de ley. Ley que debe tipificar el delito como un delito continuado, como un delito permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. Es decir que, si Uruguay legislara sobre este tema, debería dar entrada a estas características consagradas por la Convención.

¿Qué tipo de obligaciones dimana de esta Convención? El compromiso de los Estados de adoptar medidas legislativas. Hasta ahora no han sido adoptadas, y por consiguiente hay allí un camino incompleto, no concluido, y Uruguay no tiene esa norma.

EC - Y ¿porque no la tiene estas normas no rigen? El doctor Gros sostenía el lunes que puede interpretarse que, de hecho, el delito de desaparición forzada de personas pasa a formar parte de la legislación uruguaya.

DO - No hay duda de que pasa a formar parte, con los rasgos que define la Convención en cuanto es un mandato para el legislador, pero no un mandato para los jueces. Porque al no haberse aprobado la ley, y al haber establecido la propia Convención que los Estados deben adoptar una ley, es evidente que los jueces no pueden aplicar una norma a la que le falta todavía un capítulo, que es el legislativo.

Pero quiero decir algo más, que creo que puede traer más luz sobre este tema. La Convención es posterior en varios años a la Ley de Caducidad. Y tiene lógica que sea así, porque, como decía recién, esta Convención fue aprobada una vez superados los regímenes de facto que habían vivido muchos de nuestros países del hemisferio, que habían sufrido ese tipo de delitos, que conmueven la sensibilidad y llaman la reacción de todos, que es la desaparición forzada de personas. Pero este compromiso tiene como finalidad u objetivo reforzar los sistemas democráticos, evitar que los Estados de Derecho puedan incurrir también ellos en una desaparición. Es una figura propia de un Estado de facto: por tanto, a partir del momento en que los Estados tienen una situación regular, normal, se comprometen a que si se produce una desaparición forzada, si hay una situación de esta índole, o se produce una nueva ruptura institucional en que haya una situación como esta, es evidente que los Estados deben prevenir esa situación y sancionar una ley.

EC - A partir de lo que señala, más allá de la discusión que ahora está dándose en Uruguay, surge otro problema: que Uruguay está omiso en la obligación que contrajo al aprobar la Convención Norteamericana.

DO - Probablemente (y es una presunción que no afirmo como categórica), al haber entrado en un período de restablecimiento de las libertades públicas, de los derechos humanos, de las libertades ciudadanas, no ha visto este tema como de absoluta necesidad, y se ha postergado el análisis de un proyecto de ley de esta naturaleza.

EC - Podría haber ocurrido algún caso de desaparición posterior al año 1995, y no habría un instrumento para juzgar ese delito.

DO - Es exactamente como lo está expresando. Pero en todo caso lo que estamos tratando de dilucidar en este momento es cómo juega la Convención ante la Ley de Caducidad. Asumamos que Uruguay aprobara una ley, que es la única hipótesis posible en que estos principios de carácter imprescriptible de los delitos, de carácter permanente de los mismos. Esta ley no podría tener efecto retroactivo: las leyes penales no lo tienen.

EC - Aquí viene otro punto delicado: esa ley estaría consagrando un delito continuado.

DO - Un delito continuado, sí, pero que se cometa a partir de la entrada en vigor, ...

EC - ¿Eso es tan claro?

DO - ...porque una ley penal no puede establecer una norma, ya sea respecto al delito, ya sea respecto a su naturaleza, ya sea respecto a la pena, con efecto retroactivo de manera de derogar una ley anterior por medio de la cual el Estado ha renunciado a seguir la acción penal. Acción penal, repito, que es del Estado y no de los particulares. Porque este tipo de delitos se persigue por iniciativa del Estado a través del Ministerio Público; no es un delito de acción privada.

EC - Ahí usted agrega otra nota, porque podría sostenerse que la ley que consagre el delito de desaparición forzada de personas se aprueba en el año 2002. Pero alguien podría decir "Estas desapariciones que vienen desde los años de la dictadura, siguen siendo delito en el 2002". Pero aparece el otro argumento que usted manejaba: si por una ley se puede anular una especie de amnistía que se consagró en su momento.

DO - El principio es que las leyes penales no tienen efecto retroactivo. Si el legislador uruguayo quisiera apartarse de ese principio diciendo que la nueva ley deroga la de Caducidad y por lo tanto tiene efecto retroactivo y abarca conductas anteriores al 1º de marzo de 1985 (15 o 16 años después de sancionada la Ley de Caducidad una nueva norma la dejaría sin efecto), el Parlamento habría una decisión un tanto difícil de alcanzar (incluso las mayorías necesarias para ello) porque parecería ilógico que una ley que ya se aplicó, que ya funcionó, que tuvo por objeto la pacificación con una fórmula de reconciliación nacional, la búsqueda de la paz social que fue el sentido que tuvo la ley (no tuvo por sentido proteger a A, B o C, sino lograr un equilibrio entre quienes se habían visto también beneficiado por una ley de amnistía y quienes habían incurrido sin duda en excesos y en delitos comunes ).

Lo que me interesa señalar es que, en el estado actual de situación, y dejando de hacer desarrollos sobre lo que podría ser el futuro, es clarísimo que esta Convención no toca, no afecta, no interfiere en la aplicación de la Ley de Caducidad. Por las razones antedichas y, fundamentalmente, porque para que hubiere algún tipo de norma a poner en cotejo con la Ley de Caducidad, el Uruguay debería aprobar una norma que hoy no existe.

EC - Usted dijo ayer a la salida de su acuerdo con el presidente Batlle "Estamos absolutamente convencidos del fundamento jurídico que asiste a nuestra interpretación, pero naturalmente no somos exclusivistas". Podría darse que alguien intentara aplicar la Convención Interamericana desde el momento en que fue incorporada a la legislación uruguaya. De hecho han sido anunciados algunos juicios, la presentación de denuncias ante la Justicia penal uruguaya (cinco, concretamente) por familiares de detenidos desaparecidos, amparándose en ese instrumento.

DO - Yo no puedo, ni sería adecuado, que yo estableciera elaboraciones sobre cuáles pueden ser los criterios de la Justicia. No corresponde que haga un análisis sobre cuál puede ser la posible posición de un juez al que una persona le lleva una demanda por este tema.

Lo que quiero significar es que desde el punto de vista de un análisis absolutamente objetivo, privado de todo interés directo en un tema -por legítimo que este sea y seguramente lo es-, ausente de toda motivación subjetiva, en un análisis técnico jurídico que no podemos obviar frente a problemas de esta significación, es insustentable la aplicación inmediata de la Convención por las razones que surgen del propio texto, por las razones históricas que surgen de la sanción de la ley por una parte, de la Convención luego, y por las razones de fondo que surgen de la realidad misma de la aplicación de la Ley de Caducidad en su tiempo, en su momento, a las figuras delictivas anteriores al 1º de marzo de 1985, a los funcionarios que incurrieron en ella, y a los delitos que no define la ley pero que tienen una naturaleza de delitos cont4ra los derechos humanos.

EC - De todos modos, llegado el caso, será la Justicia la que deberá resolver...

DO - Será la Justicia la que resolverá; nosotros...

EC - ...el juzgado, el Tribunal de Apelaciones, la Suprema Corte...

DO - Naturalmente que sí. Sabemos que una acción de esta naturaleza requerirá un pronunciamiento. El Poder Ejecutivo tiene claro que en este momento el Ministerio Público no tiene la facultad de acusar por este tipo de delitos, no tiene facultad para deducir la acción penal. No olvide que el texto de la Ley de Caducidad es muy claro: dice que ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado. Y el ejercicio de la pretensión punitiva la cabe al Ministerio Público, al fiscal. Si el fiscal no ejercita la pretensión punitiva del Estado, no siendo estos delitos perseguibles por acción de parte sino por acción pública del propio fiscal, no puede haber proceso. Por esa razón, su comentario de que intervendrían los Tribunales de Apelaciones, etcétera, también debe ser acotado al contenido de la ley: no podría haber una discusión sobre el carácter de acción pública de este delito.

EC - ¿Usted dice que no puede presentarse una denuncia penal por los familiares, por ejemplo?

DO - No digo que no pueda presentarse. Lo que pasa es que no es propiamente una denuncia, sino una noticia de un delito; no una denuncia que convierta al denunciante en parte acusadora. La única parte acusadora en este caso es el Estado mismo, por tratarse de delitos en los cuales la movilización de la acción penal corresponde al Estado y no a los particulares. Es lo que estoy señalando, y me parece también un elemento decisivo a la hora de evaluar el comportamiento judicial.

EC - El Poder Ejecutivo ¿va a enviar al Parlamento un proyecto de ley para cumplir con el compromiso que adquirió el Estado uruguayo al ratificar la Convención Interamericana en 1996?

DO - No hemos estado considerando esa posibilidad con el señor presidente de la República. Naturalmente, esa posibilidad siempre existe y, obviamente, dentro de los compromisos internacionales que tiene Uruguay, también tiene este compromiso.

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Transcripción y edición: Jorge García Ramón