La Convención Internacional sobre Desaparecidos reabriría la vía penal

Dr. Héctor Gros Espiell: Ratificada por Uruguay en 1996, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas tiene fuerza legal, y es posterior a la Ley de Caducidad. A petición de parte, la Justicia Penal uruguaya podría reabrir los casos hasta ahora amparados en el artículo 1º.


EN PERSPECTIVA
Lunes 28.05.01, hora 08.05.


EMILIANO COTELO:
"Cada vez más expertos sostienen que los convenios internacionales privan sobre la Ley de Caducidad de 1986", dice el diario La República en su edición de ayer. El viernes pasado finalizaron en la Facultad de Derecho las jornadas de homenaje a Luis Pérez Aguirre y "Tota" Quinteros sobre detenidos desaparecidos.

Según la crónica de ese matutino, los panelistas centraron en especial el tema de la Justicia internacional y nacional. Y, según esa publicación, "concitó amplia coincidencia la tesis de la preeminencia de los convenios internacionales, en especial el Pacto de San José de Costa Rica, por sobre las leyes nacionales. Esta opinión, que considera a la desaparición como un delito continuado y de lesa humanidad, por tanto imprescriptible, parece comenzar a abrirse paso y ganar terreno en medios académicos, políticos y jurídicos de nuestro país. En ese sentido se pronunció el ex fiscal argentino Luis Moreno Ocampo, en declaraciones que formuló la semana pasada en ocasión de su visita a Montevideo. Y, en el marco de este seminario de la Facultad de Derecho, lo hizo, entre otros, el ex canciller Héctor Gros Espiell". El doctor Gros es profesor de Derecho Internacional, fue presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y canciller uruguayo durante la administración nacionalista. Con él estamos en diálogo en este momento. ¿Qué dice a propósito de este tema?

HECTOR GROS ESPIELL:
Es un tema apasionante, pero me permitiría hacer dos puntualizaciones respecto a la crónica que acaba de leer.

En primer lugar, no se trata de un problema de preeminencia, sino de aplicabilidad. Los tratados internacionales ratificados y en vigencia, como lo es la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ingresan al derecho interno uruguayo de una manera directa e inmediata con la jerarquía de ley; no con una jerarquía superior a la ley. Es distinto al derecho argentino. En el derecho uruguayo ingresan, repito, con jerarquía de ley. Y al ingresar con jerarquía de ley, el problema de la eventual incidencia de esta Convención sobre la Ley de Caducidad no es de preeminencia sino de relación cronológica: como la Convención Interamericana es posterior, fue ratificada por Uruguay y está en vigencia, a los efectos del Derecho interno constituye una norma con igual jerarquía que la Ley de Caducidad pero, como es posterior, si hubiera contradicciones entre las dos, prima la norma posterior -es decir la Convención-y en ese caso hay que considerar modificada o derogada la Ley de Caducidad por efecto de una norma legal que a su vez es internacional y ha entrado en el Derecho uruguayo.

No es, entonces, un problema de preeminencia sino de posterioridad cronológica a la Ley de Caducidad.

EC - La cuestión principal, y quizá en ese sentido sea su segunda puntualización, es respecto a los efectos prácticos.

HGE - Esa va a ser la tercera aclaración. La segunda, es que en el seminario no se trató la incidencia del Pacto de San José, que es la Convención general interamericana sobre Derechos Humanos, sino específicamente la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que es muy posterior al Pacto de San José, a la que Uruguay ratificó en abril de 1996, y que está en vigencia.

Hecho este cuadro formal, cómo incide esta Convención específica (no del Pacto de San José sino de un tratado referido concretamente a los detenidos desaparecidos), ratificada por Uruguay y que ha ingresado al derecho interno uruguayo con jerarquía de ley, ¿en qué aspectos hay problemas?

El primer aspecto es que esta Convención crea el delito de desaparición de personas. Es un delito tipificado, autónomo y específico. Este delito no existía en el derecho penal uruguayo. Como consecuencia de esta Convención aplicada en el Derecho interno, entiendo que el delito de desaparición de personas es un delito uruguayo, a pesar de que no está previsto en la legislación interna, por aplicación de la Convención.

Segunda consecuencia: este delito es imprescriptible por disposición de la Convención. En el derecho penal general, todos los delitos prescriben pasado un tiempo de su comisión. Pero, por mandato de la Convención, los delitos de desaparición de personas son imprescriptibles.

Tercer consecuencia de importancia: la Convención califica al delito de desaparición de personas como un delito de lesa Humanidad. Esto es sumamente importante porque (todavía no, pero el día en que entre en vigencia la Convención de Roma sobre creación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional) abre la posibilidad de que, por ser delitos contra la Humanidad, pasen a ser de competencia de un tribunal internacional.

Cuarta consecuencia: la desaparición de personas es un delito continuado o permanente. Es decir que no se agota en el momento en se ha producido la desaparición sino que se proyecta, abierto en el tiempo, hasta que la persona desaparecida aparezca o exista la constancia absolutamente segura y cierta de que ha muerto. Considerarlo delito continuado es sumamente relevante, sobre todo respecto a la jurisdicción competente y al régimen jurídico que se aplica. Si no fuera delito permanente, en virtud del principio de irretroactividad del derecho internacional, esta norma internacional (que además es derecho interno) no sería aplicable a delitos ya cometidos antes de la entrada en vigencia de la Convención (1996). En cambio, al ser delitos permanentes, se mantienen abiertos aunque hubieran sido cometidos antes del 96, si no han sido resueltos mediante la desaparición del desaparecido o la comprobación efectiva de que el desaparecido ha muerto.

EC - Es una puntualización importante, por podría dudarse sobre el efecto que podría tener sobre las desapariciones ocurridas antes de esa fecha, en particular durante la dictadura, en la medida en que Uruguay recién ratificó esta Convención en abril de 1996. Usted está señalando que esos delitos efectivamente quedan incluidos, en la medida en que todavía en esa época eran desapariciones, y la mayor parte de ellos siguen siéndolo hoy.

HGE - Puede extraerse más conclusiones, pero esas cuatro que mencionaba son muy importantes. Y la verdad es que, aunque Uruguay ratificó la Convención en 1996, y la doctrina y la jurisprudencia uruguaya es unánime en que un tratado ratificado y en vigencia se aplica directamente en el Derecho interno con la jerarquía de la ley, hasta ahora en que el tema ha renacido, la Convención había permanecido en Uruguay un poco en las nubes. Porque no se había sacado las conclusiones que resultan de la lectura atenta de su texto.

EC - Es curioso, eso. Estamos a cinco años de la ratificación de la Convención...

HGE - Es curioso. Ante mi asombro, cuando me puse a estudiar el tema para dar esta conferencia en la Universidad, me di cuenta de que en el Uruguay, donde se ha hablado tanto, tanto y tanto del tema, no se había sacado las conclusiones que resultan de un estudio jurídico serio, objetivo y preciso del articulado de la Convención.

EC - Vayamos ahora a las conclusiones. ¿Qué implica esta Convención para los delitos de desaparición forzada de personas, pendientes en nuestro país?

HGE - Significa que el tema continúa abierto.

EC - Vayamos concretamente a la Ley de Caducidad, que en los artículos pertinentes dice:

"Artículo 1°. Reconócese que, como consecuencia de la lógica de los hechos originados por el acuerdo celebrado entre partidos políticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transición hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1° de marzo de 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el período de facto.

(...)

"Artículo 3°. A los efectos previstos en los artículo s anteriores, el Juez interviniente en las denuncias correspondientes, requerirá al Poder Ejecutivo que informe, dentro del plazo perentorio de treinta días de recibida la comunicación, si el hecho investigado lo considera comprendido o no en el artículo 1° de la presente ley.
"Si el Poder Ejecutivo así lo comunicare, el Juez dispondrá la clausura y el archivo de los antecedentes. Si en cambio, no contestare o informare que no se halla comprendido dispondrá continuar la indagatoria.
"Desde la fecha de promulgación de esta ley hasta que el Juez reciba la comunicación del Poder Ejecutivo quedan suspendidas todas las diligencias presumarias en los procedimientos mencionados en el inciso primero de este artículo.

"Artículo 4°. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes el Juez de la causa remitirá al Poder Ejecutivo testimonios de las denuncias presentadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley referentes a actuaciones relativas a personas presuntamente detenidas en operaciones militares o policiales y desaparecidas así como de menores presuntamente secuestrados en similares condiciones.
"El Poder Ejecutivo dispondrá de inmediato las investigaciones destinadas al esclarecimiento de estos hechos.
"El Poder Ejecutivo dentro del plazo de 120 días a contar de la comunicación judicial de la denuncia dará cuenta a los denunciantes del resultado de estas investigaciones y pondrá en su conocimiento la información recabada".

¿Qué pasa con estas disposiciones a la luz de la Convención de 1996?

HGE - Primero: creo que no se puede decir de manera radical qué es lo que pasa. Vamos a matizar un poco el asunto: qué es lo que puede pasar, porque el asunto todavía nunca ha sido tratado judicialmente, y no hay doctrina todavía. Es decir que yo le doy una primera impresión sobre lo que puede pasar.

Respecto al artículo 4º), creo que nada en la Convención lo afecta. En cambio, el artículo 1º), que se refiere en general a todas las violaciones de derechos humanos producidas en el período al cual se refiere ese artículo, puede ser afectado por la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, en lo que se refiere a la violación de derechos humanos caracterizada por esa desaparición. Es decir que hay una incidencia no general sobre todas las violaciones de derechos humanos contenidas en el artículo 1º), sino sobre un tipo específico, que constituye un delito contra la Humanidad, que es la Desaparición Forzada.

EC - Esta interpretación diría que, para la desaparición forzada, no ha caducado la pretensión punitiva del Estado.

HGE - Es la posible consecuencia de esta tesis, que recién estamos esbozando y que debemos precisar mucho, ahondarla. Pero es la primera consecuencia fundamental: que en el caso de desaparición de personas, en aplicación de la Convención Interamericana en la materia, posterior a la Ley de Caducidad, este artículo 1º) debe ser ajustado en función de la Convención Interamericana. Por tanto, para las desapariciones forzadas de personas, no habría caducado el ejercicio de la acción penal, sino que estos delitos contra la Humanidad, permanentes, imprescriptibles, la acción penal podría quedar abierta.

EC - ¿O sea que se podría reabrir las actuaciones judiciales clausuradas en su momento en función de la Ley de Caducidad?

HGE - En los casos de desaparición de personas. No de otras violaciones de los derechos humanos, porque hay una convención especial (no el Pacto de San José sino la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas) que sería aplicable a estos casos.

Como usted comprende, es...

EC - Es un giro muy grande.

HGE - ...es un giro de 180 grados.

EC - Un giro muy fuerte, porque implica reabrir la posibilidad de que la Justicia investigue los casos de desaparecidos en la Justicia Penal (no en la Justicia MIlitar, claro), ...

HGE - No hay duda.

EC - ...pero además podría llegar a condenar a los culpables.

HGE - Basándose en el derecho internacional, que se ha transformado en derecho interno del Uruguay.

Es una cosa nueva, muy importante. Me interesa destacar que, desde mi punto de vista, no es tanto la conclusión que afirmo de una manera radical, sino el nuevo enfoque que es absolutamente necesario analizar y profundizar. En el coloquio del otro día no hubo ninguna opinión discrepante; todos estuvieron en esto. Pero hay que escuchar también la otra campana. Lo que no puede rechazarse es el enfoque. Y lo asombroso es que en todo este debate que llevó años y años y años en el Uruguay, que tiene aspectos jurídicos y aspectos políticos fundamentales, no se ha invocado el derecho internacional aplicable.

EC - Entonces, a partir de la existencia de esta interpretación, una de las muchas preguntas que surgen es ¿cómo se lauda esto? ¿Tiene que ocurrir que alguien se presente a los tribunales y reclame la continuación de las investigaciones sobre el caso de los desaparecidos, para que la Justicia deba definir?

HGE - Claro. La Justicia no actúa de oficio en esta materia. Debe haber algún planteamiento concreto y, como se oyó el otro día en el coloquio (había algunos magistrados, entre ellos un ministro de un Tribunal de Apelaciones), fueron planteadas todas las perspectivas. Si el juez de primera instancia dice que sí, se reabre; si dice que no, habrá apelación ante un Tribunal de Apelaciones y, de acuerdo con lo que diga el Tribunal, podrá haber o no una casación ante la Suprema Corte. Puede además plantearse el problema respecto a ante qué órgano judicial: si ante un juez ordinario o ante la Corte, la derogación parcial del artículo 1º) de la Ley de Caducidad por aplicación de la Convención Interamericana, que es ley uruguaya... Todo ello son interrogantes que abren un debate muy importante; se las dilucidará, y quedarán resueltos en uno u otro sentido el día en que haya pronunciamientos judiciales (que no pueden ser de oficio sino a partir de planteamientos concretos: si alguien interesado en plantearlos, probablemente lo haga en la vía judicial).

EC - Esto en cuanto a la discusión en el nivel académico. ¿Usted ha tenido oportunidad de intercambiar a propósito de este tema a nivel político?

HGE - No, absolutamente. Porque la verdad es que fui precisando mis ideas cuando iba preparando mi conferencia del jueves, y no conversé con nadie. La primera vez que hablé del tema fue en la Universidad. No lo he conversado a nivel político, y no sé qué desarrollos políticos tendrá en los próximos días.

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Transcripción y edición: Jorge García Ramón