87.- Junto con la impugnación de la prueba de cargo, la Defensa recurre también la imputación del a quo en el plano sustantivo penal, cuestionando la adecuación típica de los hechos dados por probados, que -sin embargo- no se adecuan a las figuras delictivas acriminadas.

88.- Aquí conviene nuevamente, en beneficio del orden expositivo, abordar el análisis de las imputaciones por separado.

A) El requerimiento fiscal

89.- En el dictamen de fs. 764-765, la contraparte no deslinda dos imputaciones fácticas diversas y, por el contrario, alude a "la maniobra en su conjunto" (fs. 764vta.).

90.- Esto impone, como reflexión inmediata, la dubitabilidad que merece la forma concursal atribuída (fs. 765), pues la unidad de hecho verificaría entonces un concurso formal o ideal (art. 57 C.P.), en lugar de la concurrencia fuera de la reiteración, modalidad teleológico-consecuencial recogida por el art. 56 C.P.

91.- No obstante, conviene sintetizar la "imputatio facti" del requerimiento, para examinar más adelante la viabilidad de subsunción al tipo del art. 347 C.P.

92.- En síntesis, aduce el requerimiento:

a) que durante varios meses los procesados adquirieron automotores, incursionando en un "negocio totalmente ajeno al giro de la empresa".

b) que en algunas compras existió integración parcial del precio por canje de publicidad, "pero en la "mayoría de los casos no existió tal contraprestación pues las "automotoras perjudicadas no anunciaban en Posdata".

c) que en muchos casos, el precio de reventa fue notoriamente inferior al precio de compra abonado por GRAMATUR S.A. y los descuentos ofrecidos a los adquirentes de los vehículos eran muy superiores a los que se le otorgaban efectivamente a la empresa.

d) que a despecho de la crítica situación financiera continuaron adquiriendo vehículos y librando cheques por montos elevados, a sabiendas de que no podrían cubrirlos.

93.- Conforme a ello, atribuye "una verdadera "estratagema destinada a inducir en error a los damnificados "que, en unos casos entregaron vehículos que se volcaron a la "plaza a precio inferior, recibieron el pago en cheques que a "su vencimiento carecían de fondos y en un caso por lo menos "se abonó al contado un vehículo que no fue entregado". (fs. 764vta.).

B) La imputación del instructor

94.- El Oficio recoge "in totum" el requerimiento del Ministerio Público, agregando:

a) que es evidente que el hecho de emitir un cheque de pago diferido que luego resulta no tener fondos y el posterior concordato del librador, no configura de por sí el medio típico de la estafa (fs. 796 in fine).

b) que, sin embargo, el concordato no libera de responsabilidad, ni puede operar como un "pasaporte a la impunidad".

c) que trasciende del hecho el propósito doloso de servirse de instrumentos de crédito, entregados en pago a manera de estratagemas o engaños artificiosos, como medio para engañar a terceros, para obtener un provecho indebido (fs. 797).

C.1) El sistema de publicidad por canje

95.- La primer precisión, realizada con harta suficiencia por los encausados y también por esta Defensa (fs. 774vta.), es que no se trata de negocios totalmente ajenos al giro de la empresa, como lo postula la contraparte.

96.- El sistema de publicidad por canje de bienes o mercaderías es el modo normal que emplean los avisadores y los medios de comunicación no tienen otra alternativa que aceptarlo, a riesgo de perder el aviso.

97.- Los grandes medios de comunicación, debido a la frecuencia de sus emisiones o ediciones y a la reiteración de los avisos, poseen la ventaja del trueque de la publicidad por unidades enteras del producto promocionado. Pero los semanarios, por la baja frecuencia de aparición, no poseen más opción que canjear el aviso por una porción del producto. Esto se traduce en que se ven forzados a adquirirlos con un descuento sobre el precio de lista; descuento que es el precio por la publicación del aviso, más deben integrarle el saldo de precio remanente del producto al avisador.

98.- Quizás el Ministerio Público tenga la errónea visión de que un anunciante abona su publicidad en dinero contante y sonante. Por cierto, ojalá así fuera. Sin embargo, la realidad del mercado indica todo lo contrario.

99.- Cualquier empresa periodística debe encarar una actitud casi heroica, pues:

a) no recibe dinero efectivo de los avisadores sino productos, que está obligada a comercializar con terceros.

b) para peor, cuando se le abona el aviso con parte de un producto y no con unidades enteras, la empresa periodística tiene la complicación adicional de abonar al anunciante el saldo de precio remanente, a cuyos efectos debe obtener asistencia financiera bancaria para conseguir los fondos necesarios los cuales no tiene disponibles.

100.- Así, los avisadores ganan pues lograrn publicitar sus productos sin erogar dinero y con la ventaja suplementaria de que entregan el producto -en todo o en parte- valuado al precio de venta al público. Esto ya les depara un ahorro implicíto, por las porciones de ese precio de venta (precio de lista) asignadas a utilidad e intermediación. O sea, el anunciante consigue hacer publicidad sin dinero efectivo y más barata, pues el precio de lista, que él le fija a la empresa periodística como base de cálculo, no es su precio de costo.

101.- Desde luego, también perciben ganancia las instituciones bancarias, a través de los intereses que cobran por los préstamos y la concesión de líneas de descuento.

102.- Y, por último, obtienen ventaja los compradores, ya que en la posterior comercialización de los bienes a terceros, la empresa periodística también está forzada a desprenderse lo antes posible del producto, otorgándole un precio ventajoso al adquirente, con un beneficio mayor al precio de lista corriente.

103.- Esto sucede, de una parte, porque el presupuesto fijo no espera, ni sabe de paciencias. La empresa periodística no puede darse el lujo de retener el producto con fines especulativos, de hacer stock, de aguardar condiciones más favorables de reventa. Debe venderlo cuanto antes -desde luego, no a precio irrisorio- para amortizar sus costos fijos y poder seguir editando la publicación, como en el caso de autos.

104.- De otra parte, porque si no obtiene alguna ventaja especial, el comprador optará por adquirir el bien directamente al avisador, tratando de regatear el precio de lista, pero no se lo comprará a la empresa periodística.

105.- En definitiva y como primera conclusión, parece obvio que la comercialización de bienes recibidos en canje por publicidad no es un negocio ajeno, sino propio y forzosamente vinculado al giro de la empresa.

106.- Adicionalmente, se impone pensar que el delito de estafa -en tanto ilícito lesivo del patrimonio- se centra en torno a la obtención de un provecho injusto, en daño de otro. Es un reato perpetrado por móvil de lucro y con el propósito de conseguir un provecho o ganancia indebida, de acuerdo a la referencia subjetiva del tipo. Sólo que, en el caso de autos, los pretendidos estafadores no han obtenido ganancia alguna y, en vez, desde los anunciantes a los adquirentes, todos han ido lucrando a costa de ellos. ¿Suena extraño, no?

de crédito para-bancario

107.- La Sede no ha terminado de comprender, pues aplica una lectura lineal al negocio, que la comercialización de los automotores llegó a constituír, para Posdata, una via de crédito paralela y más barata que la financiación bancaria corriente.

108.- No ha terminado de comprender que cuando aparecía un revendedor (MAÑANA, por ejemplo) interesado por un lote de autos y algunos de los requeridos por él no los tenía disponibles la empresa, ésta adquiría en automotoras aún no anunciantes la unidad solicitada, para poder comercializarla en lote junto con la que sí tenía en su haber.

109.- No se ha entendido tampoco que, aún cuando en la comercialización de una unidad individual la empresa perdiera dinero, lo ganaba en el conjunto del lote.

110.- No se ha percibido, en fin, que como los automóviles (o parte de ellos, si ingresaban por canje) se abonaban en plazos de hasta ciento veinte días, a pesar de los descuentos que reprocha el Ministerio Público, el costo financiero global de la operación era inferior al que hubiera insumido una operación de crédito bancario.

C.3) Las dimensiones del endeudamiento

111.- No es sensato sostener que tres periodistas, ajenos por completo al negocio automotríz, se lanzan a consumar una gran estafa en plaza, logrando inducir en error nada menos que a grandes firmas automotoras, las cuales no se caracterizan precisamente por su falta de sagacidad comercial.

112.- ¿Cómo cabe aducir una estafa, frente a una empresa periodística que sobre 593 páginas de publicidad de automóviles contratada, lleva publicadas 418? ¿Dónde está la estratagema punible, si se piensa que frente a un total de U$S 4:122.923 ya abonados y pagados por operaciones con automotores, existe ahora un saldo impago de U$S 773.333? ¿Qué clase de estafadores son los procesados, que aún no han cumplido con la entrega de 30 automóviles, pero llevan satisfactoriamente entregados 400?

113.- Los imputados han explicado en detalle el desfasaje ocurrido, en plena contrazafra, cuando la facturación publicitaria -a partir de la segunda quincena de diciembre- desciende a la mitad. Han referido cómo algunos atrasos en las entregas obedecieron a retrasos de los concesionarios con los nuevos modelos. Han narrado las intensas gestiones realizadas con los acreedores, buscando refinanciar y dar la cara. ¿Es ésa la conducta propia de un estafador que vende productos a pura pérdida, sólo para embolsarse el dinero de los compradores y en la malicia de saber que está girando cheques sin fondos para engañar a las automotoras? Terminantemente, no.

114.- La Sede no ha considerado, por ejemplo, que la empresa tenía dos vehículos Honda sin retirar, pero totalmente pagos, y la concesionaria se negó a entregárselos, ejerciendo un derecho de retención indebida para cubrir cheques impagos, provenientes de otros negocios.

115.- Por desgracia, el Juzgado no interrogó sobre las 14 denuncias puntuales relacionadas en el auto de procesamiento. Si lo hubiera hecho, constataría:

a) que el señor MEDEROS (fs. 633) no radicó denuncia alguna, igual que tampoco lo hicieron los Sr. MAGARIÑOS (fs. 650), BENENATI (fs. 200), ni la empresa FIANCAR (fs. 759-760), de suerte que -primera corrección- las denuncias no son 14 como apresuradamente cuenta el auto de procesamiento, sino 10, pues no puede convertirse en víctima a quien, expresamente, manifiesta no serlo.

b) que el incumplimiento habido para con el denunciante DEVIDA (fs. 790), obedece a responsabilidad exclusiva del también denunciante CRESPI, el cual incumplió varias entregas comprometidas, pero igual cobró los cheques en su poder y terminó radicando denuncia por aquellos que le fueron devueltos, endosándole su atraso en las entregas a la firma LESTIDO (fs. 692).

c) que el señor SOBRERO, por ejemplo, se cobró dos vehículos que aún no ha entregado -los había comprometido para diciembre de 1997- y, a pesar de que reconoce haber retenido dichas entregas a cuenta de otros cheques (fs. 730), igual ocurre a incoar denuncia.

116.- En suma, si se fuera al análisis puntual de las denuncias y se repasara la nómina de ellas, ¿cuántas quedan en pie?

D) La infundabilidad del delito de estafa

117.- El auto de procesamiento (fs. 797) centra la estratagema punible en la entrega de instrumentos de crédito. Allí estribaría, en opinión del Oficio, el medio típico idóneo para inducir en error.

118.- La afirmación revela un reduccionismo inadmisible. Con ese criterio, toda entrega de un cheque carente de respaldo y en contrapartida de cualquier bien o servicio, queda automáticamente reconvertida en estafa, por su eventual idoneidad para inducir en error.

119.- La estratagema o engaño artificioso exige una objetivación exterior, la creación de una apariencia ficticia, a partir de la cual el agente logra la "puesta en escena" y termina captando la voluntad (viciada por error) de la víctima.

120.- El núcleo central de la estafa pende de lo que CARRARA llamaba el "artificio material" y CARMIGNANI, a su turno, definía como "una impostura grande y evidente" (vid.: por todos, CONRADO FINZI, La estafa y otros fraudes, Depalma, Buenos Aires, 1961, pág. 39).

121.- A juicio de la Defensa, y a poco que se lo mire, la clave para enervar la imputación de estafa en esta causa, pasa por el relevo de su idoneidad causal. No en balde la doctrina alude al "engaño bastante", reclamando idoneidad o aptitud causal, para ligarlo con la inducción en error en una relación de medio a resultado, de la cual pende el juicio de adecuación típica (vid.: JOSE MANUEL VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, Bosch, Barcelona, 1987, págs. 152 y 157).

122.- La Prof. GLADYS ROMERO, acaso en la más completa monografía sobre el tema escrita en los últimos años, insiste en que la acción engañosa debe ser causa del error y sin esa relación de causalidad entre ambos, no hay delito de estafa (vid.: Los elementos del tipo de estafa, Lerner, Buenos Aires, 1985, págs. 170-171).

123.- Por ende, la vieja teoría de la "mise en scene" se compatibiliza con el criterio de la adecuación causal, puesto que la eficacia del medio empleado se mide por el éxito de la maquinación (cfr.: HECTOR ROJAS PELLERANO, El delito de estafa y otras defraudaciones, Lerner, Buenos Aires, 1983, tomo I, pág. 104).

124.- Con todo acierto enfatizaba el Prof. CARBALLA que en el delito de estafa, por la necesaria concatenación causal entre engaño y disposición patrimonial inducida por error, la idoneidad del engaño se mide en la situación concreta de acuerdo a la sagacidad y prudencia de la víctima, pero es necesario probar la existencia efectiva y eficaz del error (cfr.: JUAN B. CARBALLA, Determinación de los elementos en la estafa, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XV, Nº 1-2, pág. 358).

125.- Aplicando las premisas precedentes al caso de autos, se verá que la imputación de estafa se desvanece "ipso facto", pues:

a) la conducta de los imputados de entregar cheques diferidos en pago no es susceptible de ser calificada como estratagema o artificio, ni de inducir error alguno.

b) antes bien, ella se asimila a cualquier otro negocio celebrado mediante instrumentos de crédito, a través de los cuales una persona exterioriza su promesa de pago.

c) la operación, vulgar y corriente, viene precedida de una relación de negocios normal y sin puesta en escena alguna de parte de los imputados que, si algo hicieron traslucir en los meses de contrazafra, fueron las dificultades financieras que soportaban.

d) no se ha fingido ninguna falsa solvencia patrimonial y, en todo caso, los imputados poseen hoy todavía -y lo mantendrán en tanto la publicación continúe editándose- una apreciable reserva, constituída por los centímetros de publicidad, que sirve como valor de cambio para cualquier transacción y para dar cumplimiento a las obligaciones pendientes.

126.- En definitiva, la Defensa discrepa con la subsunción de tipicidad al injusto definido en el art. 347 C.P., porque no media de parte de los encausados el empleo de estratagemas o engaños artificiosos, medio típico de ejecución del ilícito, ni tampoco se verifica el resultado punible de inducción en error.

127.- Por el contrario, hay en las operaciones fallidas una transacción desprovista de artificios, materializada a través de un instrumento de crédito corriente (v.gr.: cheque diferido), que lleva ínsito el margen habitual de riesgo propio y característico de todas las transacciones comerciales, sin ningún surplus de artificiosa malicia, o de engaño materialmente encuadrable en el concepto penal de estrategema.

128.- La valoración formulada en el auto de procesamiento es jurídicamente errónea y harto peligrosa, en la medida en que de la mano de ese criterio interpretativo, bien cabe valorar cualquier incumplimiento contractual y, específicamente, cualquier no pago de cheques, como una conducta penalmente subsumible bajo el delito de estafa. En la conducta, en suma, no media artificio, no se persigue un provecho injusto, ni existe propósito doloso de servirse de instrumentos de crédito a sabiendas de su ulterior falta de fondos (infra, ap. 151 y sigtes.). Del lado de la víctima, por último, tampoco se percibe ningún error generador de las ventas concretadas.

A) PLANTEO

129.- Para abordar la fundabilidad jurídico-dogmática de la imputación, es menester establecer tres precisiones previas y de gran relevancia:

a) primero, que todos los cheques denunciados en autos, sin excepción alguna, fueron librados por MANUEL FLORES SILVA, el único habilitado para girar contra la cuenta corriente bancaria.

b) segundo, que en todos los casos se trata de cheques diferidos.

c) tercero, que obran en autos varios cheques aún no vencidos a la fecha de dictarse el procesamiento (fs. 228, 502, 655, 656, 657).

B) DELIMITACION DE LOS AGRAVIOS

130.- En función de lo expuesto, la Defensa recurre la imputación penal, basada en los siguientes agravios:

a) que no es atribuíble la coautoría asignada a los procesados FELIPE FLORES SILVA y EDUARDO ALONSO BENTOS.

b) que no existe dolo de librar sin fondos, ni se cumplimenta el tipo subjetivo del delito.

c) que el concordato opera como causa de justificación del delito.

C) CHEQUE Y CIRCULO DE AUTORIA

131.- Sin expresión de fundamento alguno, en forma llamativamente lacónica, la interlocutoria recurrida atribuye a EDUARDO ALONSO BENTOS y FELIPE FLORES SILVA la co-autoría en el delito continuado de libramiento de cheque sin provisión de fondos (num. 1º de fs. 798), apartándose así del requerimiento fiscal de fs. 764vta.-765, donde se reclamaba su responsabilidad en calidad de autores del reato.

132.- La Defensa discrepa con semejante asignación de responsabilidad. A su juicio carece de todo asidero legal, en el entendido de que quien no libra el cheque, suscribiéndolo al efecto con su firma registrada, no puede ser incluído en el círculo de autoría. Esto es, quien no es firmante del cheque ni titular de la cuenta corriente girada, carece de aquella calificante personal adscrita al sujeto activo del delito y, asimismo, tampoco puede conjugar -ni siquiera parcialmente- el verbo nuclear de la figura. Ambos impedimentos prohiben tenerlo por autor y, ni tan siquiera, por co-autor del hecho punible respectivo.

133.- La co-autoría constituye, tanto como la complicidad, un dispositivo amplificador del tipo penal, merced al cual la acción típica deviene extensible y atrapa la conducta de otros partícipes, distintos del autor.

134.- En la economía del art. 61 C.P., descartada por motivos obvios la hipótesis contemplada en el num. 2º, ninguno de los tres restantes supuestos de co-autoría punible tiene tampoco aplicabilidad al caso de autos.

135.- Aún cuando la Defensa ignora la causal en que ha pensado -sin expresarla- el instructor, parece claro que no se trataría de una co-autoría por determinación (art.61 num. 1º C.P.), que no media cooperación directa en el período consumativo (art. 61 num. 3º C.P.) y, menos aún, un supuesto de cooperación material indispensable, a través de un acto sin el cual el delito no hubiera podido cometerse, conforme lo disciplina el art. 61 num. 4º C.P.

136.- A pesar de la equivocidad de la enunciación típica formulada en el art. 58 lit. E) del decreto-ley Nº 14.412, donde se emplea la expresión "el que", no cabe duda de la especialidad de la figura. Se trata de un delito a sujeto calificado, el cual -conforme enseñaba BAYARDO BENGOA- exige que "sólo puedan ser sujetos activos aquellos que tienen una "cuenta corriente en el Banco contra el cual emiten". (cfr.: FERNANDO BAYARDO BENGOA, Cuadernos de Clase de Derecho Penal, Temas para el Curso de Notariado, C.E.N., 1a. edic., 1967, pág. 3).

137.- Del mismo modo y con su proverbial claridad, sostiene la Prof. OFELIA GREZZI que "sujeto activo del delito "es siempre una persona que ha realizado un contrato de cuenta "corriente ... y gira contra ella", debiendo entenderse que el verbo girar es sinónimo de librar y consiste en emitir y entregar a la circulación el cheque. (cfr.: GREZZI, Protección penal del cheque, Montevideo, 1967, págs. 120 y 150).

138.- Combinando la interpretación sistemática de la calificante subjetiva con el verbo nuclear del tipo, ha de concluírse -por fuerza-, que quien emite y firma un cheque, pero no lo entrega a terceros, poniéndolo en circulación, no consuma el ilícito. Pero a su vez, la mera puesta en circulación del documento cartular sin haberlo emitido, jamás permitirá asignar calidad de coautor a quien no es firmante ni emisor del cheque.

139.- Toda la doctrina es conteste en que quien no es titular de la cuenta corriente y no gira o emite contra ella, no puede librar un cheque en el sentido del tipo, aún cuando eventualmente pueda haber entregado un cheque al tomador, firmado por otro. En menos palabras: para librar un cheque y realizar el núcleo del tipo, es conditio sine qua non ser firmante del mismo, ser el girador que lo ha emitido. Y sin facultad de emitir, no media ninguna posibilidad de co-participación punible.

140.- Virtualmente, toda la doctrina penal es conteste en la exclusión de responsabilidad que viene de fundamentarse.

141.- "Por el solo hecho de pertenecer un individuo a la persona ideal" -dice MILLAN- "no es responsable si el cheque no está firmado por él" (cfr.: ALBERTO S. MILLAN, Nuevo régimen penal del cheque, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, pág. 138). Y BACIGALUPO apunta, por su parte, que lo que determina la calidad de autor es el ser titular de una cuenta corriente, de modo que aquél que recibe el cheque ya emitido de manos del titular, aún cuando a su vez lo entregue a un tercero "no comete delito alguno, por ser un tenedor interme"dio que reúne características similares a las del endosante". (cfr.: ENRIQUE BACIGALUPO, Estudios jurídico-penales sobre insolvencia y delito, Depalma, Buenos Aires, 1970, págs. 133 y 136).

142.- El desaparecido Prof. TERAN LOMAS estudia especialmente la hipótesis de las personas jurídicas, para concluír que "solamente será incriminable en consecuencia la "persona autorizada que haya librado el cheque rechazado por "falta de fondos" (cfr.: ROBERTO TERAN LOMAS, El cheque ante el derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1978, pág. 147) y sólo admite la coautoría cuando se da "una cuenta con orden "conjunta, suscribiendo ambos titulares el cheque" (ob.cit., pág. 127).

143.- MARCO ANTONIO TERRAGNI, en la misma línea de pensamiento, sostiene que sólo es sujeto activo del delito quien "libra el cheque de su propia cuenta corriente o de la persona jurídica que representa, y lo suscribe con su firma". (cfr.: El cheque, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, pág. 119).

144.- No tiene caso acumular más citas, pues la cuestión aparece así resuelta en todas las monografías sobre el tema. En el derecho uruguayo no existen los llamados delitos especiales ("reato proprio"), cuando la razón de especialidad deriva de una simple calificante personal del agente, pues allí funciona la norma del art. 64 C.P.

145.- Pero, en el caso del cheque, la especialidad del tipo penal viene dada no por simples condiciones personales del sujeto activo, sino -"a fortiori"- por la especialidad de la conducta material, definida en el verbo nuclear "librar". Librar implica, sí o sí, firmar el cheque. Constituye un acto inextensible e infragmentable. Sin facultad de firma, no hay libramiento punible y tampoco participación criminal accesoria.

146.- Conforme lo enfatiza el Prof. CAIROLI MARTINEZ, "por el solo hecho de que un individuo pertenezca a una "persona jurídica, mientras no haya firmado el cheque no tiene "absolutamente ninguna responsabilidad penal" (cfr.: MILTON CAIROLI MARTINEZ, La nueva legislación penal sobre el cheque, 2a. edición, F.C.U., 1982, pág. 80, subrayado de la Defensa).

D.1) La estructura del ilícito

147.- Puede darse a esta altura por pacíficamente aceptado que el cheque de pago diferido no es cheque aún a la fecha de emisión, sino un mero título de crédito, debiendo aguardarse el transcurso del término de exigibilidad ("período de latencia") para que dicho título valor pueda mutar su naturaleza jurídica y transformarse recién en un cheque. (cfr.: por todos, L.J.U., tomo 79, caso Nº 9083).

148.- En consecuencia, el libramiento de un cheque de pago diferido sin fondos constituye un DELITO DE OMISION donde lo único relevante es la falta de provisión de fondos a la fecha de exigibilidad; momento que marcará la auténtica instancia consumativa del ilícito penal, perfilándolo como un tipo de completa abstención, por la no realización de la acción esperada.

149.- Dentro del ámbito de los delitos omisivos, todavía cabe discutir si debe categorizárselo como una omisión propia o impropia; cuestión que excede las posibilidades de este expediente. Nada obsta para pensar, en principio, que al librar ese documento de crédito, el emisor se autocoloca en posición de garante y queda obligado, por mandato de la ley y también por su hacer precedente, a cumplir -diferida en el tiempo- con la provisión de fondos respectiva. Según lo describe con agudeza BACIGALUPO (ob.cit., pág. 115), el deber de garantía conmina al librador a proveer fondos y en esa conducta activa cristaliza el deber de actuar, característico de los tipos omisivos.

150.- Como fuere, en los delitos de omisión el tipo material incluye un elemento constitutivo imprescindible, cual es la llamada "capacidad de acción". El omitente deviene un autor punible cuando, debiendo actuar y pudiendo hacerlo, se abstiene de cumplir el mandato normativo.

151.- En otros términos: incurre en omisión de asistencia el sujeto que sabe nadar y, hallándose obligado a la acción de salvamento, omite deliberadamente cumplirla y prestar auxilio al bañista en riesgo de perecer ahogado. E incurre en un libramiento punible, el emisor del cheque diferido que debiendo y pudiendo proveer fondos a la cuenta girada, fondos que tiene para entonces disponibles, omite sin embargo respaldar el giro y se abstiene de realizar la provisión.

152.- La trascendencia de este elemento "capacidad de acción" en la estructura del tipo omisivo es enorme. Significa que sólo es reprimible el omitente, cuando posee "una posibilidad físico-objetiva de realizar la acción"; o sea, aquél que se abstiene de obrar, pese a la posibilidad material de hacerlo y a "la realizabilidad" de la acción (cfr.: JESUS SILVA SANCHEZ, El delito de omisión, Bosch, Barcelona, 1996, págs. 44-45).

153.- La capacidad de acción, que trasladada al ámbito de los delitos impropios de omisión equivale a la capacidad final de evitar el resultado, se construye, cualquiera sea la denominación doctrinal que se prefiera, en base a la posibilidad física de evitar el resultado y, en nuestro caso, a la posibilidad de evitar la devolución de los cheques (vid.: BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, Temis, Bogotá, 1983, pág. 149. En el mismo sentido, llamándola "capacidad física de intervención", FILIPPO SGUBBI, Responsabilitá penale per omesso impedimento dell'evento, CEDAM, Padova, 1975, pág. 173).

D.2) Inadecuación al tipo subjetivo

154.- La estructura omisiva del delito se convierte, no sólo en la única interpretación sistemática congruente del tipo, sino también en el punto de conexión donde sueldan el tipo objetivo y el tipo subjetivo (dolo) del ilícito penal.

155.- Siguiendo el esquema moderno de la teoría del delito, el tipo subjetivo del libramiento de un cheque de pago diferido sin fondos importa:

a) que a la fecha de exigibilidad, el librador tiene disponibilidad de fondos para proveer la cuenta girada.

b) que, sin embargo, conociendo la exigibilidad, su deber de proveer y la posibilidad material de hacerlo, el librador se abstiene de realizar la provisión.

156.- Para un partidario del sistema clásico del injusto, el dolo estará conformado por la cognoscibilidad de la situación y la voluntad de no realizar la provisión de fondos requerida. Por uno u otro camino, se arriba a idéntico resultado: el dolo típico se valora al momento de la exigibilidad y depende de una omisión -dinamizada por la voluntad conciente- de proveer los fondos que se tienen disponibles.

157.- En una posición parcialmente diferente, aunque más favorable para la situación de los imputados en esta causa, se coloca RETA, pues la distinguida jurista reivindica que "la voluntad de la omisión ... debió existir, ya, en el momento del libramiento" (cfr.: ADELA RETA, El problema de la culpabilidad en el libramiento de cheques de pago diferido sin fondos, Revista de Derecho Penal, Nº 5, F.C.U., 1982, pág. 55).

158.- En el punto parece coincidir la Prof. GREZZI, quien define al dolo como conciencia y voluntad de librar un cheque sin fondos y de no proveerlos antes de la presentación, aclarando que el elemento subjetivo debe acompañar la conducta en todo su desarrollo (cfr.: GREZZI, Cheque sin fondos, Rev. de Derecho Penal, Nº 5 cit., pág. 85).

D.3) Valoración del caso de autos

159.- Pues bien, en el caso de autos no surge prueba de que a la fecha de libramiento, MANUEL FLORES SILVA tuviera conciencia de que carecería de fondos a la fecha de presentación y tampoco voluntad de no proveerlos a ese momento, por el lapso que media, en muchos de los cheques, entre la emisión y el vencimiento (fs. 160, 161, 224, 285 a 288, 380, 462, 502, 658).

160.- Y, por supuesto, tampoco hay rastro probatorio alguno de que, llegado el momento de exigibilidad, el librador haya tenido fondos disponibles y, a pesar de esa disponibilidad, haya querido concientemente no proveer la cuenta girada.

161.- Porque la lectura de una gestión empresarial exige una perspectiva dinámica. No es pasible de un recorte horizontal, donde sólo se percibe el dato objetivo de cheques con constancia de devolución bancaria.

162.- El giro de la empresa se desarrollaba en base a la concatenación ininterrumpida de la comercialización de los bienes. La empresa funcionaba merced a la asistencia bancaria, a través de dos poderosos instrumentos financieros, como eran la línea de descuento de documentos y la autorización del sobregiro.

163.- Entonces, para poder dar por acreditado el dolo, el Juzgado tendría que haber probado -cosa que no hizo-, que al libramiento de los cheques, MANUEL FLORES SILVA conocía con antelación la crisis que habría de desatarse sobre su empresa y, por tanto, que sabía de antemano la imposibilidad de pago. ¿Y dónde está esa prueba?

164.- El relato de autos -en él son contestes los tres procesados- demuestra con elocuencia cómo el descalabro financiero se precipita en cuestión de pocos días, por la abrupta resolución de operaciones comerciales ya concertadas, por la exigencia bancaria de cancelar la línea de descuento (se hizo un depósito de U$S 100.000 al efecto) y la no renovación del sobregiro, por la alarma que cunde en la plaza con un "spread" inmediato -del cual son responsables la policía y la Liga de Defensa Comercial-, factores etiológicos en la decisión de plantear una urgente presentación concordataria.

165.- La Defensa evitará incurrir en inútiles reiteraciones, dada la elocuencia del relato hecho por sus patrocinados. Se limita a concluír, tan sólo, que de allí se desprende la ausencia de dolo. Si el Juzgado, en vez de apresurar un procesamiento fulminante, hubiera procurado indagar tales extremos -¿cómo es posible que los difiera a la etapa sumarial?-, habría constatado que el colapso financiero y el concordato no eran previsibles; que no medió dolo de librar cheques carentes de respaldo; que éstos se emitieron en la fundada convicción de poder cubrirlos; que -finalmente- no hubo capacidad alguna de detener la caída (ensayando recursos financieros que hasta ese momento habían resultado eficaces) y de proveer fondos que no se tenían. Vale decir, en buena técnica penal, que el omitente careció de "capacidad de acción" y de "poder de actuación alternativa".

E) Justificación penal

166.- El Juzgado dispuso el procesamiento, a pesar de que consta en la causa la presentación de la empresa a concordato, tramitado ante el Juzgado Letrado de 1a. Instancia en lo Civil de 12º Turno, expediente Ficha 83/98; presentación que se efectivizara el día 30 de marzo de 1998 a las 15 horas.

167.- En un pronunciamiento que encierra enorme valor sintomático, luego de que toda la prensa difundiera el procesamiento, la sede civil interviniente, de conformidad con el parecer de la Fiscalía Civil, dio por admitida la gestión concordataria y otorgó la moratoria provisional, según resolución Nº 845, dictada el 17 de abril de 1998.

168.- En buen romance, a pesar de los presos notorios y la espectacularidad y resonancia pública de la estafa imputada, la Justicia Civil no encontró elementos indicativos de fraude y después del procesamiento aceptó, con él y todo, la viabilidad del concordato preventivo.

169.- Por ende, más allá de la independencia de fueros, aquí se verifica una extraña paradoja, que realmente cuesta entender. Mientras la Justicia Civil otorga el amparo y pone a la empresa bajo la regla de la "pars conditio creditorum" para la cancelación del pasivo, el grupo de acreedores que tienen su crédito documentado en cheques consigue hacer efectiva la coacción penal.

170.- La pregunta fluye por sí misma; ¿puede un mismo hecho constituír un delito penal y, no obstante, ser civilmente lícito y vérselo exento de fraude?

171.- La Defensa reconoce que, para ese supuesto específico, no hay norma expresa que brinde la solución, debiendo acudirse a los principios generales. Y aunque no se trate del mismo asunto, todas las hipótesis de prejudicialidad o similares conceden latitud e independencia al magistrado del fuero penal, para no dejarlo atado al pronunciamiento civil.

172.- No obstante, sobre todo a raíz de la posterioridad en el tiempo del pronunciamiento civil, la más elemental lectura lleva a inferir una flagrante incongruencia, una disparidad extraña de criterios, difícil de entender. Es como si se imputara un delito de quiebra sin la falencia civilmente decretada, o un delito de contrabando que no fuera sin embargo valorado como infracción fiscal. La paradoja de un concordatario, procesado como estafador pero con moratoria vigente, se asemeja a un procesamiento por insolvencia fraudulenta de quien, en forma simultánea, resulta exitosamente ejecutado en vía civil.

173.- Resulta claro, a juicio de la Defensa, que para todos los cheques vencidos a partir del 30 de marzo de 1998, fecha de efectivizada la presentación concordataria, media de parte del librador una obligación de no pagarlos, pues si cancelara los mismos estaría incurriendo, a través de ese pago privilegiado, en el delito reprimido en el art. 43 de la Ley Nº 2.230.

174.- Esto es, se plantea una hipótesis de colisión de deberes, a dilucidarse al amparo del cumplimiento de la ley (art. 28 C.P.), merced al cual se justifica la omisión de verter fondos en la cuenta.

175.- No se trata de un "pasaporte a la impunidad", como alude la recurrida a fs.797, sino de la correcta armonización de los textos legales. Cierta doctrina apela al área de la culpabilidad, para sostener que no media responsabilidad criminal cuando el librador tenía la razonable expectativa de poder cubrir fondos suficientes y no sabía, al momento de la emisión, que se vería forzado a promover el concordato (cfr.: CAIROLI MARTINEZ, ob.cit., pág. 114).

176.- Frente a la solución de inculpabilidad que patrocina parte de la literatura científica, apelando al elemento subjetivo de la incognoscibilidad (vid.: BACIGALUPO, ob.cit., pág. 140; ESTEBAN RIGHI, Delitos por emisión ilegal de cheques, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 141), otro sector aboga por la tesis de la justificación penal.

177.- En esta última posición, la responsabilidad penal del librador cede al amparo del cumplimiento de la ley (art. 28 C.P.), que vendría a ser la vía adecuada para dilucidar -en el puro ámbito de la antijuridicidad material-, la ostensible colisión de deberes emergentes (vid.: TERAN LOMAS, ob.cit., pág. 120; CARLOS BORINSKY, Derecho penal del cheque, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 100; CARLOS PAYSEE CASH, El concordato preventivo y los cheques de pago diferido, Revista de Derecho Penal Nº 5 cit., pág. 39; GONZALO D. FERNANDEZ, Tres aspectos penales del cheque, en Anales del Foro, tomo I, 1991-1992, Nº 103-104, pág. 235).

178.- No es ésta la ocasión adecuada para debatir un problema dogmático, que trasciende largamente las necesidades del expediente. Por ende, bastará a los efectos del recurso ensayado, con apreciar el hecho con criterio ecléctico:

a) hasta tanto no medie prueba en contrario -y, por ahora, no la hay en la causa- la urgencia de la promoción del concordato, que se resolvió presentar a última hora del viernes 27 de marzo e ingresó el lunes 30 de marzo siguiente, impide dar por cognoscible o previsible el evento a la fecha de librados los cheques y dicha incognoscibilidad hace descaecer el dolo típico.

b) a ello se adiciona todavía, para el caso de los cheques vencidos con posterioridad a la promoción del concordato, la justificante del cumplimiento de la ley, que prohibe al librador proveer fondos para atender el pago de los cheques emitidos, so pena de incurrir en una violación a las reglas del concurso y, al mismo tiempo, en una conducta penalmente reprensible por favorecimiento selectivo de algunos acreedores.

VIII) LA PRISION PREVENTIVA

179.- Por último, la Defensa se agravia además de la imposición de prisión preventiva, medida cautelar que el auto de procesamiento también ha olvidado de fundar por derecho.

180.- Ignorando cuál es el fundamento valorado por el instructor, se limita a decir:

a) que tratándose de PRIMARIOS ABSOLUTOS, imputados de reatos por los cuales no puede recaer penalidad obstativa, no existe impedimento que dirima la posibilidad de exonerarles.

b) que tampoco se advierte fundamento cautelar bastante como para imponer, a título de medida asegurativa y para precaver eventuales riesgos de frustración del proceso, la sujeción física de los prevenidos.

c) que la eventual alarma social en el "sub causae" no deriva precisamente del hecho delictivo imputado, sino -antes bien- del procesamiento judicial en sí mismo, a raíz de la notoriedad pública de los encausados.

POR TODO LO EXPUESTO, AL SEÑOR JUEZ PIDE:

I) Que se le tengan por interpuestos, en tiempo y forma, los recursos individualizados en el exordio, trasladándolos al Ministerio Público por el término legal.

II) Que, en definitiva, se decrete la nulidad de las actuaciones sustanciadas en autos a partir de fs. 768, disponiéndose la libertad de los imputados.

III) Que, en subsidio de lo anterior, se revoque el auto de procesamiento, y en su defecto, para el caso denegatorio, se franquee la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda.

Sírvase proveer de conformidad.

OTROSI DICE LA DEFENSA: Que ante versiones periodísticas divulgadas en las págs. 45 y 52 de la edición de Posdata del 17/4/98, es su deber puntualizar:

1º) Que en la audiencia del día 2/4/98, la representante del Ministerio Público se mantuvo en la Sede hasta el final de la jornada, e incluso escuchó el alegato oral formulado por esta Defensa.

2º) Que no es cierto que la acusadora tuviera redactado su dictamen antes de que los imputados comenzaran a declarar. La Defensa no tuvo conocimiento alguno del mismo, ni formal ni informal, hasta el momento en que recibió copia de la vista, recién después de culminada (fs. 773) la declaración de MANUEL FLORES SILVA.