Señor Juez Letrado de 1a. Instancia en lo Penal de 9º Turno. 

Gonzalo D. Fernández, defensor de MANUEL FLORES SILVA, FELIPE FLORES SILVA y EDUARDO ALONSO BENTOS en la causa tramitada ante esa Sede -pieza que se individualiza bajo Ficha S/50/98-, al señor Juez dice:

Que, en tiempo y forma, viene a interponer los RECURSOS de REPOSICION, APELACION EN SUBSIDIO y NULIDAD contra el auto de procesamiento de sus defendidos, al amparo de los siguientes fundamentos de derecho:

A) La imputación

1.- La interlocutoria Nº 0414, de 3 de abril de 1998, decretó la apertura de un juicio penal contra los encausados, sometiéndoles a prisión preventiva (fs. 797).

2.- Conforme resulta de la "imputatio juris" (fs. 798), se les atribuye a éstos -"prima facie"- la comisión de un delito continuado de libramiento de cheques sin fondos (art. 58 lit. E del decreto-ley Nº 14.412), en concurrencia fuera de la reiteración con un delito continuado de estafa (art. 347 C.P.).

B) La vía recursiva

3.- La resolución fue notificada a la Defensa el 13 de abril de 1998 (fs. 803), por manera que la presente impugnación, se introduce dentro del término hábil para recurrir (arts. 252 y 268 C.P.P.).

4.- El auto de procesamiento causa un doble orden de agravios a la Defensa, tanto de índole estrictamente formal, cuanto de naturaleza sustantiva.

5.- Ello amerita la promoción "in limine" de los recursos referidos en el exordio, como remedio procesal inmediato y aún a pesar de la connatural provisoriedad de la decisión impugnada, la cual no causa estado y posee carácter esencialmente reformable(art. 132 C.P.P.).

6.- Por obvias razones de prelación lógica y jurídica, corresponde desarrollar -en primer lugar- los fundamentos del recurso de nulidad deducido.

A) PLANTEO

7.- En opinión de la Defensa, se ha incurrido en un error de forma en autos, que vicia la legitimidad procesal y priva de regularidad jurídica a la interlocutoria recurrida.

8.- No se dió efectivo cumplimiento a un requisito inexcusable de forma, una auténtica pre-condición para el dictado del auto de procesamiento, por cuanto:

a) se omitió recibir la declaración indagatoria previa a dos de los procesados;

b) en puridad, tampoco ha mediado en el "sub-causae" una verdadera investigación judicial de los hechos denunciados.

9.- Las antedichas objeciones de forma bien caben ser resumidas, expresando que la Sede incumplió su obligación de indagar, de investigar a cabalidad la "notitia criminis". 10.- En su virtud, se ha incurrido en una infracción a las normas que rigen la intervención del imputado en el proceso, perjudicando las garantías de éste, y ello habilita la promoción del recurso de nulidad entablado (arts. 101 num. 3 y 267 C.P.P.).

11.- La nulidad invocada observa los principios de especificidad y trascendencia (arts. 97 y 98 C.P.P.). Proviene de un vicio procedimental no subsanable e insusceptible de convalidación, que justifica la interposición conjunta del recurso homólogo (arts. 103, 104, 267 y 268 C.P.P.).

B.1) Resultancias de autos

12.- Como surge de autos (fs. 768 y 776), la Sede sólo tomó la declaración ratificatoria a los procesados MANUEL y FELIPE FLORES SILVA; única pieza que abre y cierra la participación de los encausados -como sujetos de derecho y, a la vez, como fuentes de prueba- en el curso de toda la investigación presumarial.

13.- Desde luego, ese vicio en el rito procedimental se aparta de las prescripciones de la ley adjetiva y va en desmedro de las garantías de los justiciables. La audiencia indagatoria previa, inexplicablemente omitida en autos aún cuando la exige el art. 71 inc. 2º C.P.P., no queda suplida o reemplazada a través de la declaración ratificatoria posterior, tomada -ésta sí- con presencia de defensor, según lo imponen los arts. 78 y 126 inc. 2º C.P.P.

14.- La declaración indagatoria constituye el momento central, el capítulo más importante de la investigación penal preparatoria. Cuando se la omite, yendo directamente a la audiencia de ratificación, se incurre en error y -por si fuera poco- queda devaluada por completo la prueba de cargo. Más allá de la valoración que pueda haber realizado en su momento instructor, los elementos convictivos eventualmente considerados no son tales, pues -quiérase o no- no resultaron adecuadamente contrastados durante la instrucción preliminar.

15.- De la lectura de la causa sólo cabe concluír que, erróneamente, en autos se formó convicción anticipada, acaso hipervalorando la relevancia de los eventuales elementos indiciarios resultantes de la "investigación" policial, así como los relatos -abundantes pero no contrastados- de los denunciantes.

16.- En esa equivoca convicción (cuya buena fe, por supuesto, está fuera de duda), el "a quo" dispuso que dos de los imputados -los hermanos FLORES SILVA- fueran directamente a la audiencia ratificatoria.

17.- El eventual argumento de "concentración" de actos en una única audiencia no es válido, pues no se procedió del mismo modo con la totalidad de los indagados. La disparidad de criterios empleada en la tramitación del presumario, "concentrándole" a algunos indagados las audiencias y al resto no, carece de justificación razonable.

B.2) Análisis comparativo

18.- Obsérvese que la Sede ordenó la conducción y sumisión al tribunal de CINCO PERSONAS, a efectos de ser indagadas (fs. 690 "in fine"). No obstante, luego siguió con ellas procedimientos diametralmente distintos, a pesar de que los cinco poseían, cuando menos al momento de su arribo al tribunal, un idéntico "status" procesal:

a) la Cra. LILIANA COURDIN debió declarar sola, sin presencia de defensor, tomándosele la declaración indagatoria corriente, en los términos contemplados por el art. 71 inc. 2º C.P.P. Además, la referida profesional fue intensamente interrogada por el Ministerio Público a lo largo del acta de fs. 766-767vta. Sin embargo, ¿por qué no se le requirió a la indagada nombramiento de defensor?

b) lo propio sucedió con el Sr. NESTOR LEON (fs. 611-612). El también fué indagado en forma, activamente interrogado, aunque sin asistencia letrada. (Por supuesto, luego los Sres. COURDIN y LEON no fueron objeto de requerimiento fiscal, de modo que ya no prestaron la segunda audiencia ratificatoria, ni alcanzaron a nombrar defensor, cuya designación en tal caso hubiera sido preceptiva).

c) el procesado ALONSO BENTOS, en cambio, tuvo "formalmente" una primera audiencia indagatoria, con nombramiento de defensor "ab initio" (fs. 782-784) y luego una segunda audiencia ratificatoria (fs. 785-786vta.), según lo prescribe la ley.

d) sin embargo, los hermanos FLORES SILVA fueron sometidos de entrada a la audiencia de ratificación prevista en el art. 126 C.P.P. (fs. 768 y 776), todavía con el yerro adicional de que a FELIPE FLORES SILVA, en el apuro, hasta omitieron formulársele las llamadas "preguntas de rigor" (fs. 781).

19.- Naturalmente, es ésto último lo inquietante. Cuando un instructor dispone la celebración de la audiencia del art. 126 C.P.P., es porque "prima facie" (y supeditado a las resultancias de ésta última) ya ha formado convicción provisional acerca de la responsabilidad que incumbe al indagado. Entonces, ¿qué elementos de juicio gravitaron en autos para proceder así con dos de los indagados?

20.- Y es obvio que aquí no media un mero error burocrático, debido al empleo de un simple formulario pre-impreso a fs. 768, pues al acta de fs. 776 también se le agregó, en forma manuscrita, la referencia al art. 126 C.P.P.

21.- Recapitulando las resultancias de la investigación presumarial cabe constatar, en primer término, que dos de los indagados (COURDIN y LEON) tuvieron mucho menos garantías que los denunciantes, porque éstos últimos sí se beneficiaron con asistencia letrada y participación activa de sus abogados en las audiencias respectivas (fs. 633, 650, 692, 702, 713, 715, 726, 729, 756, 759vta., 760), en tanto los primeros tuvieron que declarar sin defensa.

22.- Por consiguiente -segunda constatación- el nombramiento de defensor a los tres procesados ya en el comienzo de las actuaciones, no fue una concesión garantista o extraordinaria, como parece querer resaltarlo el auto de procesamiento a fs. 795, sino -en alguna medida- la consecuencia obligada (v.gr.: principio de igualdad de armas) de la actitud asumida para con los denunciantes. (Naturalmente, resta por saber por qué motivo los co-indagados COURDIN y LEON fueron privados de análogo derecho.)

23.- En tercer lugar, ha de señalarse que tratándose de una audiencia de ratificación, regulada por los arts. 78 y 126 inc. 2º C.P.P. la presencia de defensor tornábase preceptiva, una auténtica "conditio sine qua non" para poder materializar la audiencia.

B.3) La evidencia convictiva

24.- Ahora bien, aquí ya no interesa como acto en sí mismo el privilegio procesal otorgado a los denunciantes de contar con asistencia letrada, ni el correlativo perjuicio causado a los co-indagados COURDIN y LEON, negándoles esa posibilidad.

25.- Son elementos que sólo tienen valor -por ello los trae la Defensa-, para demostrar la infundable diversidad de procedimientos seguida con los hermanos FLORES SILVA, en contraste con todos los demás indagados.

26.- Esa irrebatible disimilitud de trato y de rito procedimental, mantenida para un grupo de cinco indagados con idéntico "status" procesal, pone de relieve que para el caso de los tres procesados la formación de los elementos convictivos tuvo lugar y fue positivamente valorada, antes de escucharse su único relato en sede judicial.

27.- La propia cita jurisprudencial, referida por la interlocutoria impugnada a fs. 795, corrobora y es reveladora de tal extremo: "cuando desde el comienzo de las investigaciones las circunstancias sindican positivamente a un presunto autor", ... pues entonces, parece que se justifica ratificarlo de entrada.

28.- En opinión de la Defensa resulta claro que el proceso intelectual de valoración de la prueba de cargo y formación de la evidencia convictiva quedó resuelto anticipadamente, "inaudita altera pars".

29.- Sólo así se explica, por ejemplo, que se hayan sustanciado en forma SIMULTANEA las declaraciones de los procesados, obligando al Ministerio Público, tanto como a la Defensa, a tener que escuchar fragmentariamente las audiencias, saltando de box en box.

30.- Sólo así se explica también, que el auto de procesamiento -auxiliándose hasta con la criminología marxista- se anticipe en forma indebida, calificando el episodio de autos (pues no puede estar aludiendo a otra cosa) como "formas insidiosas de delincuencia no convencional", "delincuencia dorada", "impunidad en base al abuso de poder político o económico", "delitos y delincuentes fuera del alcance de la ley". Dicho con el mayor respeto, la Defensa cree que son alusiones impropias de un auto de procesamiento, las cuales hacen trizas el principio de presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y más parecen argumentos proclives al "tipo de autor", extraño a nuestro sistema de derecho penal.

31.- En definitiva, todo converge a una misma y unívoca conclusión. La simultaneidad de las declaraciones, la sumisión de dos procesados directamente a la audiencia prescripta por el art. 126 C.P.P., la ausencia de interrogatorio, los calificativos empleados a propósito de una mera imputación provisional, etc., constituyen índices elocuentes de un apresuramiento indebido.

32.- La instrucción se desarrollo bajo el signo de la prisa. Resulta poco comprensible la celeridad con que se dió por finiquitada la investigación presumarial. Porque tratándose de un asunto complejo, que abarcó 786 fojas de actuaciones, no parecía aconsejable resolverlo con la rapidez de un régimen de turno, a lo largo de una única y maratónica jornada.

33.- (Incidentalmente, agrega la Defensa que en las audiencias ampliatorias, realizadas el día 15 de abril, volvió a disponerse la simultaneidad para la recepción de las declaraciones).

B.4) Fundamentación de la nulidad procesal

34.- Surgiendo de autos que para los hermanos FLORES SILVA la investigación penal preliminar quedó agotada con una única declaración ratificatoria, no precedida de la declaración indagatoria formulada en la audiencia previa y, además, explicado ya que ésto no es justificable por el principio de concentración (supra, ap. 17), corresponde ahora fundar la nulidad emergente.

35.- En esta causa existe un hecho objetivo. Dos de los indiciarios no declararon dos veces en el decurso del presumario, como es de orden aún en el más bagatelario de los expedientes, sino una sola vez, directamente para ratificar.

36.- Para la Defensa ello plasma un error formal de procedimiento, atributivo de nulidad, pues no comparte la interpretación saneadora que realiza el "a quo" a fs. 795, respaldándose en la presencia del defensor. El nombramiento de defensor no purga ni subsana el error, la omisión de celebrar -aún sin él- la audiencia indagatoria de precepto. Vale decir, la primera de las dos audiencias exigidas por la ley, como pre-condiciones para el dictado de un procesamiento.

37.- En ese sentido, lo que el fallo citado a fs. 795 dice, explícitamente, es que cuando el nombramiento de defensor recae recién en la segunda audiencia, dicha designación tardía no causa nulidad. Pero no dice, en cambio, que las audiencias a tomarse al indagado sean una sola y no dos.

38.- A la sustanciación de dos audiencias -la indagatoria y la ratificatoria- se ha referido copiosamente jurisprudencia y doctrina (cfr.: Trib. 1º, sent. Nº 94/85; Trib. 2º, sent. Nº 20/87; DARDO PREZA RESTUCCIA, Las etapas del proceso penal, Edit. Universidad, 1996, págs. 34-35).

39.- Y no puede ser de otra manera, pues la duplicidad de las audiencias, según se viera, viene ordenada por la ley. El art. 71 inc. 2º C.P.P. alude a la declaración indagatoria, en tanto, el art. 78 C.P.P. menciona a la declaración ratificatoria, donde sí es preceptiva la designación de defensor.

40.- BERMUDEZ aclara, todavía, que después de esa primera declaración indagatoria, "a la que puede suceder otra "u otras si el instructor decide ampliar sucesivamente sus "primitivas declaraciones", recién se le intima al indagado nombramiento de Defensa y allí sí, con pleno acceso de ésta al expediente, se practicará la segunda audiencia de ratificación (cfr.: R.U.D.P., 1986/2, pág. 173).

41.- Por último, insiste la Defensa que así ocurre no ya en la generalidad, sino en la totalidad de los expedientes tramitados ante la Justicia Penal, cuando menos en Montevideo, aún por escasa e insignificante que sea la entidad objetiva del ilícito investigado. En consecuencia, ¿cuál es la razón de que en el "sub-causae" se haya concentrado todo en una única audiencia?

C.1) Resultancias de autos

42.- De todas maneras, la nulidad argüída no deriva sólo de una mera cuestión cuantitativa, vinculada al número de audiencias tomadas a los imputados. En puridad, el error sintomático de procedimiento que viene de señalarse (omisión de la audiencia indagatoria), apenas posee valor indicativo o demostrativo.

43.- Demuestra que en este expediente y en cuanto a los imputados concierne, ha faltado la debida e inexcusable indagatoria judicial, al grado de no poder discernirse cómo formó convicción de evidencia el instructor (supra, ap. 26).

44.- Ergo, la falta de indagatoria judicial en el marco de la instrucción preparatoria, pese a que ella constituye el preludio obligado del auto de procesamiento, enfatiza que la interlocutoria Nº 0414 fue dictada con flagrante error de forma.

45.- Habiéndose soslayado el acto central del presumario, que es el interrogatorio del inculpado en torno al hecho que se le atribuye, la prueba es inhábil. El juzgado, a pesar de los centenares de fojas de actuaciones, no instruyó una auténtica investigación judicial, al menos en el sentido propio del término, avocándose a la búsqueda de la prueba de los hechos penalmente relevantes, siendo que ello debió haber constituído el contenido nuclear del presumario (arts. 133 y 135 C.P.P., por remisión del art. 115 "ejusdem").

46.- La lectura de las actas tomadas a los tres procesados, en abierto contraste con todas las demás declaraciones recogidas en el expediente, revela que a ellos no se les formuló pregunta alguna (fuera de las planteadas por la Defensa a fs. 773), ni se les dieron a conocer las numerosas denuncias -el auto de procesamiento relaciona catorce- promovidas en su contra.

47.- A decir verdad, los procesados declararon a ciegas, ateniéndose a un relato general y libre, no averiguado ni contrainterrogado por el "a quo", sin saber a ciencia cierta quiénes y por qué causas los denunciaban.

48.- Compárensen las actas de fs. 769, 776 y 782 con el minucioso interrogatorio al que fueron sometidos los co-indagados COURDIN (fs. 766) y LEON (fs. 611). ¿Cómo es posible que hasta se haya contrainterrogado a los denunciantes -por ejemplo, a fs. 703- y, en cambio, a los procesados no se les formule una sola pregunta?

49.- ¿Es una verdadera audiencia "indagatoria" formular al inculpado la interrogante inicial de rutina (v.gr.: "Sobre los hechos dando detalles", según luce a fs. 769vta., 776 y 782) y luego dejarlo hablar a lo largo de varias fojas de cuanto se le ocurra, sin realizar una sola pregunta complementaria? ¿Sin interrogarles siquiera acerca de los hechos que se les atribuyen por los denunciantes en la "notitia criminis"?

50.- ¿Así se indaga en vía presumarial? ¿Puede formarse convicción a partir de la prueba testimonial, sin contrastarla a través del contrainterrogatorio de rigor al inculpado? ¿Por qué no ocurrió lo mismo con los señores COURDIN y LEON?

51.- La omisión de interrogar al inculpado -¡nada menos!- acredita que se lo ha soslayado como fuente de prueba, que virtualmente su relato no cuenta, por cuanto ya media convicción incriminatoria, aún antes de oírle.

52.- En el caso del Ministerio Público, el hecho ha sido expresamente admitido. En declaraciones periodísticas formuladas al programa "En perspectiva" (Radio El Espectador, 14/4/98), cuando replica el cuestionamiento hecho por MANUEL FLORES SILVA, quien se quejaba de no haber sido interrogado, sostiene la representante fiscal: "Ya se había completado la "instrucción, se había recibido abundante prueba a lo largo "del día -empezamos a las 9 de la mañana- y la declaración no "iba a versar sobre cada negocio concreto ... No era mi "interés formular preguntas concretas sobre cada negocio" (cfr.: transcripción de Internet, Maria Lila Ltaif Curbelo, subrayado de la Defensa).

53.- La justificación será aceptable en la contraparte, quien es libre de formar convicción cuando lo estime más oportuno. Más, resulta inadmisible del lado del instructor, quien no puede -so pena de nulidad- considerar que "ya se había completado la instrucción", antes de interrogar puntualmente al indiciado sobre los cargos que se le atribuyen.

54.- Pues bien, la absoluta orfandad de interrogatorio obedece, ella también, a la innecesaria rapidez de la instrucción judicial (supra, ap. 31) y refuerza la nulidad en que se ha incurrido.

C.2) Fundamentación de la nulidad procesal

55.- De acuerdo al prolijo relevo realizado en el auto de procesamiento, la "imputatio facti" consta de catorce hechos o cargos, respecto de los cuales era preceptivo interrogar a los indiciados.

56.- La jurisprudencia ha destacado que "constituye "una seria imperfección en la instrucción el ratificar el acta "policial, ... sin determinar precisamente los hechos o, por "lo menos, tratar de hacerlo en sede judicial". (cfr.: Trib. 2º, sent. 118/87).

57.- La misma Sala de 2º Turno, en sent. Nº 53/87, sostuvo: "El juez instructor no trabaja sobre un hecho que ya "haya dado por probado; pero sí debe averiguar la verdad del "hecho producido. Y no puede negarse, pues ello está demostra"do, que los eventos que pueden calificarse como ilícitos "penales han ocurrido, y es acerca de ellos que el magistrado "interroga". (subrayado de la Defensa).

58.- El "interrogatorio incriminatorio", como se lo denomina en la doctrina procesal, significa que el individuo debe ser interrogado sobre los hechos que se le imputan (cfr.: BERMUDEZ, R.U.D.P., 1986/2, pág. 175). Resulta imprescindible contar con su versión de los hechos y confrontarla con el relato o las aseveraciones del denunciante.

59.- Cuando el instructor declina u omite interrogar al inculpado sobre catorce hechos de apariencia delictiva que pesan en su contra, es evidente que no existe indagatoria.

60.- Cuando no se le impone al denunciado del tenor de ninguna de las catorce denuncias promovidas, el relato general sobre la situación de la empresa y su descalabro financiero no reemplaza al interrogatorio incriminatorio.

61.- Parece obvio que no se requiere mayor esfuerzo argumental para demostrar la invalidez de las actuaciones. Los indagados por los motivos que fueren no fueron preguntados sobre los hechos que se les imputaban. Así llegó a omitirse el interrogatorio central de la instrucción preparatoria, prescindiéndose del imputado como fuente de prueba. Esto plasma un error formal del procedimiento, perjudica las garantías de los justiciables y acarrea, como sanción procesal, la nulidad alegada.

III) RECURSOS DE REPOSICION Y APELACION EN SUBSIDIO

62.- Al margen de las cuestiones formales (ver supra, ap. 4), la Defensa se agravia también de la fundabilidad jurídica de la imputación atribuída a sus patrocinados, la cual tampoco parece viable de articular con arreglo a derecho. 63.- Consecuentemente, se recurre en autos:

a) el mérito probatorio ("iuditio de merito facti") y la fundabilidad de los elementos de convicción, que la interlocutoria de procesamiento ha valorado como suficientes y en los cuales ella se respalda;

b) la calificación de tipicidad penal ("imputatio juris") formulada en el auto de procesamiento;

c) la orden de prisión preventiva, dispuesta en forma concomitante con el enjuiciamiento penal, sin fundamento cautelar bastante para irrogarla.

64.- Los agravios precedentemente enumerados determinan la interposición simultánea de los recursos de reposición y apelación en subsidio (arts. 132, 250 y 251 C.P.P.), entablados en forma conjunta con el recurso de nulidad que viene de exponerse (art. 268 C.P.P.).

65.- La índole de los agravios enunciados impone su desarrollo en capítulos separados, por razones elementales de claridad expositiva.

A) Precisión previa

66.- Como es natural, al haber postulado esta Defensa la nulidad de las actuaciones -objeción que invalidaría lo actuado de fs. 768 en adelante-, el cuestionamiento sobre la insuficiencia del mérito probatorio tiene naturaleza subsidiaria de la nulidad y, en tal virtud, sólo cabe ingresar a su análisis en el improbable caso de que no se acceda a la invalidación por vicios de forma.

B) Inhabilidad de la prueba de cargo

67.- Fuera del vicio de forma, la Defensa desmerece por insuficiente la prueba de cargo recogida en la instrucción preparatoria; objeción que -esquemáticamente presentada- reconoce diversos fundamentos.

B.1) Descalificación de las actuaciones policiales

68.- La tramitación judicial estuvo precedida, como es habitual, por una investigación administrativa previa -sustanciada en forma y ritmo nada "habituales"- que sin embargo no integra el presumario judicial, ni siquiera aunque el magistrado la haya supervisado, conforme se infiere del art. 112 C.P.P.

69.- Casi huelga mencionar también, el restringido valor probatorio de las actuaciones policiales, las cuales -mucho más en el caso de autos- no pueden estimarse como elemento de cargo.

70.- En rigor, el atestado policial posee -ya desde la vieja norma del art. 144 C.I.C.- mera eficacia indicativa (cfr.: ADOLFO GELSI BIDART, Proceso Penal. Aproximación a los fundamentos, F.C.U., 1996, pág. 305). La copiosa jurisprudencia al respecto ha llevado incluso a consagrar en el art. 235.4 del nuevo C.P.P., aprobado por la Ley Nº 16.893 y aún en trance de "vacatio legis", una disposición donde se establece que las informaciones policiales "sólo tendrán el valor de "indicaciones para la actividad probatoria, careciendo de todo "valor probatorio".

71.- La investigación de la autoridad administrativa suministra apenas las pautas mínimas para que luego, en sede judicial, el instructor y el requirente desarrollen la indagatoria presumarial que les incumbe, procurando esclarecer los extremos de la "notitia criminis" y obtener la prueba de los hechos penalmente relevantes (arts. 133 y 134 C.P.P.).

72.- Ahora bien, en autos la actuación policial carece de todo valor probatorio, porque ha sido descalificada por su intencionalidad (fs. 772 y vta.) y está siendo objeto de investigación, de acuerdo a la solicitud incoada por el Ministerio Público, a fin de comprobar las irregularidades denunciadas por MANUEL FLORES SILVA.

73.- De otra parte, ya existían elementos corroborantes de esa irregularidad, al momento de dictarse el procesamiento. Por ejemplo, las "consideraciones de orden profesional" vertidas por la autoridad administrativa a fs. 28-29, o la confirmación que surge del testimonio de BERNASCONI a fs. 706.

74.- De consiguiente, todo lo obrado en sede administrativa no puede merecer credibilidad alguna y, por fuerza ha de ser soslayado como elemento de cargo. Excepción hecha de los recaudos documentales, este expediente comienza a partir de la foja 609, donde da inicio la intervención judicial.

B.2) Insuficiencia de la prueba restante

75.- La demostración más cabal de la insuficiencia convictiva de la prueba asumida, resulta de varios factores. Entre ellos, la propia extensión de la única audiencia judicial que, en cuanto a los procesados concierne, insumió tres horas y media de duración, sin inquerirse nada sobre ninguna de las catorce denuncias que pesaban en su contra.

76.- Claro que si los indagados desconocen el tenor de las denuncias y nadie pregunta una sílaba acerca de ellas, si se les recibe declaración simultánea en tres cabinas diferentes donde ni siquiera están los escritos de denuncia, si -en fin- se les hace formular un relato libre, genérico y no interrumpido en torno a la crisis de la empresa, pues entonces el verbo indagar y la pregunta general (v.gr.: "Sobre los hechos dando detalles") queda convertida en un eufemismo. ¿Sobre cuáles hechos? Y ¿qué detalles?

77.- Es bueno recordar que sólo el defensor accedió, con posterioridad al interrogatorio de MANUEL FLORES SILVA, al cúmulo de denuncias (setecientas fojas) que le entregó el señor Juez, habilitándole un despacho para compulsarlas.

78.- Pero, ¿cuál era la función de la Defensa a partir de esa toma de conocimiento? ¿Acaso se pretende que subrogara las funciones inquisitivas del Oficio o de su contraparte? ¿Estaba el defensor llamado a convertirse, por suplencia, en el instructor de la investigación preliminar?

79.- Tajantemente, no. La Defensa no está instituída dentro del proceso penal para instruír, para desarrollar la inquisición procesal y subsanar omisiones ajenas.

80.- El principio de inmediación procesal no se satisface con la mera asistencia a la recepción de la declaración. El instructor debe inquerir, debe preguntar sobre los hechos, debe interrogar con exactitud, conforme se lo impone el art. 184 C.P.P. al regular las declaraciones del inculpado.

81.- Además, debe contrastar declaraciones por vía de careos, confrontar y ampliar testimonios, en procura de establecer la verdad jurídica objetiva.

82.- Dictando un procesamiento fulminante, se desestimó la petición de la Defensa, que reivindicaba la necesidad de abrir una pieza presumarial (fs. 775, lit. a). No obstante, toda la actuación posterior demuestra la razonabilidad de aquella pretensión y, "a contrario sensu", la "incompletezza" de la prueba hasta allí asumida.

83.- Repárese que el propio auto de procesamiento dispone instruír numerosas diligencias de prueba complementarias: la friolera de diez careos (multiplicados por tres), cuatro nuevas declaraciones testimoniales, una pericia contable y un informe de la Administración Tributaria (ver ap. 6 al 11º de fs. 798-799).

84.- Por si fuera poco, luego de dictado el procesamiento y promovida una solicitud fiscal, el día 15 de abril de 1998 los tres procesados volvieron a declarar ampliamente ante la Sede, no sólo sobre las irregularidades policiales, sino también sobre el fondo del asunto. (Aunque carezca de explicación, nuevamente aquí se omitió interrogarles en forma puntual sobre cada una de las denuncias y volvió a imperar el régimen de simultaneidad de audiencias).

85.- En definitiva, todo ese cúmulo de pruebas diferidas con posterioridad al procesamiento -convéngase que es extraordinario verlo-, ilustra sobre la insuficiencia de la instrucción rendida hasta entonces y devalúa el mérito probatorio de las resultancias presumariales.

86.- Salvo que, de ahora en más, comience insólitamente a sostenerse que la semi-plena prueba penal se construye prescindiendo de las declaraciones del inculpado y atendiendo sólo al relato unilateral y no constrastado de los denunciantes, no hay posibilidad jurídica alguna de extraer elementos de convicción suficientes de este presumario y legitimar, en el plano del mérito probatorio, la interlocutoria recurrida.

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