Caso Stern: sentencia judicial


PODER JUDICIAL

Sentencia Nº 45

Montevideo, 14 de marzo de 2001.-

VISTOS,
para interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: "Ministerio de Turismo. Demanda incidental", ficha 387/2000; venida a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelación y nulidad, subsidiarios del recurso de reposición, interpuestos por la Defensa contra la providencia Nº 143, del 28 de agosto de 2000, de fs. 43 y ss., dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Undécimo Turno, Doctor Roberto M. Tímbal; proceso seguido con la intervención del Señor Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de Cuarto Turno, Doctor Enrique Möller Méndez y del Señor Defensor, Doctor astón Chávez Hontou;

RESULTANDO:

I) Que, por la resolución impugnada, se denegó la solicitud de clausura de las actuaciones formulada por el Señor Benito Stern Prac.

II) Que a fs. 75 y ss.. acompañando consultas de los Doctores Julio María Sanguinetti y Gonzalo Aguirre Ramírez, la Defensa recurre con reposición, nulidad y apelación la decisión en cuestión, expresando, en síntesis:

1º) que, tanto el Juzgado a quo como la Fiscalía, rechazan la interpretación del texto constitucional porque, se dice, podría conducir a resultados absurdos, al determinar la irresponsabilidad perpetua de los Ministros;

2º) que la tesis del absurdo parece ser el eje de la argumentación que recoge la sentencia, parece desconocer que su postulación levanta, para intentar desvirtuar una incoherencia aparente de la norma constitucional, un absurdo real, que consiste en que, al desconocer el tenor literal, la disposición constitucional misma, necesariamente, se ha de tener por no escrita;

3º) que nadie desconoce el tenor literal del artículo 178 de la Constitución, pretendiéndose derivar una solución diferente de la que natural y obviamente fluye de las palabras de la disposición; salvo la opinión discordante del Doctor Gonzalo Fernández, quien considera que los vocablos "aún así" aluden a una referencia modal de la prerrogativa procesal y no temporal como corresponde, abundando en consideraciones al respecto;

4º) que, si de acuerdo a la aplicación del régimen de inmunidades, los actos funcionales de los Ministros son el equivalente de los votos y opiniones de los legisladores, por los cuales la Constitución le confiere irresponsabilidad, encaja con claridad y armonía en el texto y contexto constitucional que se sostenga que el único modo de hacer decaer ese estatuto de inmunidad sea mediante el juicio político y la oportunidad "solo durante el ejercicio del cargo";

5º) que abunda en consideraciones referidas a las Consultas que acompaña, y solicita que se anule y/o revoque la recurrida.

Evacuando el traslado conferido (fs. 85 - 86), el Ministerio público manifiesta que "... no tiene el honor de compartir tales argumentaciones..." del recurrente, abogando por el mantenimiento de la atacada.

A fs. 58 y ss., el Señor Juex a quo mantuvo la providencia recurrida y franqueó la apelación, viniendo los autos a conocimiento de esta Sala a fs. 61. Pasados a estudio por su orden, se citó a las partes para sentencia interlocutoria, la que se acordó en legal forma.

CONSIDERANDO:

I) Que al franquearse la alzada, el Juzgado a quo omitió conceder el recurso de nulidad oportunamente interpuesto por la Defensa, razón por la cual la Sala se abocará al exclusivo examen del recurso de apelación.

De todas formas, la cuestión planteada, puede y debe ser analizada en el marco del recurso de apelación; máxime cuando, en autos, no se dispuso el enjuiciamiento del Señor Stern Prac, hipótesis última que de haber ocurrido y de acogerse el planteo de la Defensa, podría también estudiarse en el ámbito del recurso de nulidad (artículo 24 del Código del Proceso Penal).

II) Que en la Constitución de 1830 se disponía que los Senadores y Representantes "... jamás serán responsables por sus opiniones, discursos o debates, que emitan, pronuncien o sostengan durante el desempeño de sus funciones...".

El texto actual del artículo 112 proviene de la Constitución de 1934 que suprime los vocablos "... discursos o debates..." incorporando en cambio, en su lugar, la palabra "... votos...".

Los artículos 113 y 114, con ligerísimas variantes en su texto, provienen de la Constitución fundacional.

El Fuero del Presidente de la República, en cambio, ha sufrido modificaciones entre 1830 y la situación actual, que en realidad, con ligeras variantes proviene de 1934.

El artículo 84 de la Constitución de 1830 preceptuaba que "... El Presidente de la República tendrá la prerrogativa de no poder ser acusado en el tiempo de su gobierno sino ante la Cámara de Representantes, y por los delitos señalados en el artículo 26; y la de que esta acusación no puede hacerse más que durante el ejercicio de sus funciones, o un año después, que será el termino de su residencia; pasado el cual, nadie podrá acusarlo..." (Justino Jiménez de Aréchaga. La Constitución Nacional, tomo II, pág. 193, ed. Cámara de Senadores).

Enseñaba el Maestro que: "...En síntesis, sostenemos que, en relación al Presidente de la República, la Constitución de 1830 organizó dos regímenes, distintos en sus orígenes y en sus efectos, para perseguir su responsabilidad por los delitos cometidos durante su mandato.

Primero, juicio político, a la manera norteamericana, durante el término de sus funciones. Sólo acusa la Cámara de Representantes y sólo juzga el Senado, sin perjuicio, como es natural, de la ulterior intervención del Poder Judicial. Efecto único del juicio político: la separación del cargo. Los particulares sólo pueden pedir a la Cámara de Representantes que ésta acuse.

Y segundo, juicio de residencia, a la manera delDerecho colonial durante el año siguiente al cese. Cualquiera puede acusar. Juzgan los Tribunales ordinarios. O hay instancia previa ante el Senado. El efecto es la aplicación de sanciones penales.

Por tanto, en el sistema del año 30 no hay sólo juicio político respecto del Presidente, sino que hay juicio político y juicio de residencia..." (op. cit. Pág. 195 - 196).

Y agregaba que de este precepto correspondía extraer dos consecuencias: a) terminado el período de su gobierno, el Presidente podía ser acusado por cualquier persona ante los Tribunales ordinarios, y, b) vencido el plazo d eun año, caducaban las acciones penales que hubieran nacido de delitos cometidos por el Presidente en ejercicio de sus funciones.

Las Constituciones de 1918 y 1934, a juicio de Jiménez de Aréchaga, eliminan el doble régimen del juicio político y juicio de residencia; primero, porque se ha eliminado la frase "... pasado el cual, nadie podrá acusarlo...", por lo que el transcurso del plazo de residencia no tiene el efecto característico del Derecho colonial; y, segundo, porque los nuevos textos reservan a la Cámara de Representantes, el derecho exclusivo de acusar al Presidente "... tanto durante el ejercicio de sus funciones, como durante el término de residencia..." reducido, ahora a seis meses.

El término "residencia", a su vez, se le utiliza "... para expresar simplemente que el Presidente de la República debe permanecer en el país ..."residir", en la Constitución reformada, es simplemente y no otra cosa que estar en el país, vivir en el territorio nacional..." (Jiménez de Aréchaga, op. cit., pág. 197).

Finalmente, comentando la Constitución de 1942 de texto similar al actual, el Maestro expresaba que: "...El vencimiento del plazo de seis meses no hace caducar las acciones penales que cupieren contra los ex - Presidentes de la República..." (pág. 199), conclusión ésta que ha sido controvertida por gran parte de la doctrina contemporánea.

Con respecto a los Ministros, el artículo 166 de la Constitución de 1942 establecía que: "Concluida su función, los Ministros quedan sujetos a residencia por seis meses, y no podrán salir del territorio de la República, salvo autorización concedida por mayoría absoluta de sufragios de ambas Cámaras reunidas en Asamblea General"; hipótesis menos rígida de la prevista en la Carta fundacional, en donde se establecía que "...los Ministros no podían salir del país bajo ningún pretexto durante los seis meses siguientes a la fecha en que hubieran abandonado el cargo..." (Jiménez de Aréchaga, op. cit. Tomo III, pág. 297).

A criterio de la Sala, con acierto, sostenía el Maestro que: "... Vencido el término de los seis meses, el Ministro puede abandonar libremente el país. Pero,... no se extinguen por ello las acciones penales que cupieran contra los ex Ministros. El vencimiento delplazo de seis meses no importa, a mi juicio, caducidad de las acciones de responsabilidad, porque la Constitución, tradicionalmente, aún en el régimen del año 30, utilizó fórmulas diferentes para referirse al caso del Presidente y al caso de los Ministros..." (op. cit. pág.299).

A propósito de estas cuestiones, reflexionaba Jiménez de Aréchaga: "...Cuando examinamos las disposiciones relativas a la organización de ambas Cámaras, vimos con cuánta prolijidad nuestros Constituyentes se han preocupado por definir el estatuto jurídico de los Legisladores... No se ha tenido, en cambio, la misma precaución tratándose del Presidente de la República ni, por supuesto, tratándose de los Ministros... Esto nos lleva a considerar que es absolutamente necesario que las disposiciones contenidas en este Capítulo de la Sección IX sean completadas por textos claros que definan de un modo categórico el estatuto jurídico del Presidente de la República. Y no sólo del Presidente, sino también de los Ministros, por cuanto ellos concurren a integrar el órgano supremo de uno de los Poderes del Gobierno..." (op. cit. pág. 232 - 233).

Y bien, el estatuto del Presidente de la República fue completado por el Constituyente del año 1952, cuando en el artículo 171 estableció que los entonces Consejeros Nacionales "...gozarán de las mismas inmunidades y les alcanzarán las mismas incompatibilidades y prohibiciones que a los Senadores y Representantes...".

Comentando esta solución, decía Jiménez de Aréchaga: "..En una materia tan extremadamente grave como ésta no se ha debido proceder por simple envío a otras disposiciones. Cuando examiné este asunto en relación a la Constitución anterior, sostuve la necesidad de que se redactara un cuerpo de disposiciones muy precisas para tratar el problema del fuero especial de los miembros del Poder Ejecutivo y agregué que, a mi juicio, no era correcto extender a los titulares del Ejecutivo las disposiciones sobre la misma materia que tratan de los legisladores.

Se ha utilizado el procedimiento contrario, y estimo que la aplicación de esta norma dará lugar, en el futuro, a dificultades prácticas de interpretación..." (La Constitución de 1952, tomo II, pág. 222).

No obstante estas atinadas observaciones, el Constituyente de 1966 reiteró el mecanismo y aplicó igual solución para lso Ministros de Estado: a) suprimió el texto del artículo 166 de la Carta de 1942, y, b) en su lugar estableció el actual artículo 178.

En suma, el artículo 178 en materia de inmunidades, incompatibilidades y prohibiciones adopta la solución del actual artículo 171; esto es, son trasladables a los Ministros de Estado, las mismas inmunidades, incompatibilidades y prohibiciones que corresponden a Senadores y Representantes, "...en lo que fuere pertinente...".

Los incisos 2do. y 3ro. del precitado artículo 178 recogen la solución del juicio político prevista en el artículo 172, con algunas diferencias: a) no se prevé el juicio político para después de que el Ministro haya abandonado el cargo, y, b) no se establece la obligación de residencia por seis meses como se exige al Presidente de la República.

En conclusión, y conforme a nuestra vigente Carta Magna, los Senadores, Representantes y Presidente de la República gozan de las mismas inmunidades, incompatibilidades y prohibiciones, al igual que los Ministros de Estado "... en lo que fuere pertinente..."; es decir, pues, que el referido primigenio estatuto de los Legisladores se ha universalizado de tal forma que ahora comprende también al Presidente de la República y a los Ministros de Estado.

III) Que, por lo expuesto, corresponde abordar el estudio del Estatuto del Legislador; en especial, porque es lo que interesa para la resolución de la cuestión planteada, los fueros o privilegios que el texto constitucional a aquél concede.

Y aún en esta materia, interesa, básicamente, ceñirse al examen de lo preceptuado por el artículo 112 de la Constitución de la República que consagran la irresponsabilidad por votos y opiniones.

El artículo 112 de la Constitución de la República preceptúa que los Senadores y Representantes jamás serán responsables por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones.

Como ha señalado unánimemente la doctrina, el vocablo "jamás" determina que dicha irresponsabilidad sea definitiva; es decir, durante el ejercicio de sus funciones y luego al cesar en las mismas, el Legislador no podrá ser perseguido penal ni civilmente por sus votos y opiniones.

Naturalmente que esta irresponsabilidad está limitada a lo actuado en el ejercicio de sus funciones, y no fuera de tal ejercicio, aunque el hecho reprochable sea cometido mientras ocupe el Cargo de Legislador.

El voto, tal como sostenía Jiménez de Aréchaga, citando al Doctor Espalter, es: "...la condensación de la opinión del Legislador; es, además, el acto más trascendental que el Legislador ha de cumplir en el ejercicio de la función parlamentaria. El discurso es un antecedente, una explicación, una justificación del voto, pero el acto mediante el cual se actualiza el poder conferido por la Constitución al Legislador es el voto.." (op. cit. pág. 235).

También existe consenso a nivel doctrinario que el alcance del término "opiniones" no se limita al mero discurso en el recinto parlamentario, sino que comprende una variadísima gama de la actuación del Legislador que constituyen el antecedente de la emisión de la opinión o del voto.

Así, jiménez de Aréchaga enumera, entre otros, los siguientes hechos y actos efectuados por el Legislador: informes de Comisiones, pedidos de informes dirigidos al Poder Ejecutivo, a cualquiera de los entes público, etc..

Más cercano en el tiempo, el actual Senador, Doctor José Korzeniak manifiesta que: "...hay casos en que el legislador está en desmpeño de sus funciones pero no está en el recinto parlamentario (Caso de una comisión parlamentaria investigadora, cuyos integrantes se hayan dirigido a una oficina pública destinataria de la investigación a observar algún documento o a hacer una investigación in situ). Esos legisladores estarán protegidos por esa irresponsabilidad. Entonces lo que en cada caso debe verificarse es si en ese momento puede considerarse que está en el ejercicio de sus funciones..." (Curso de Derecho Constitucional 2do., volumen II, pág. 85).

En similar sentido, Cassinelli Muñoz destaca que "...puede actuar también como legislador fuera de la Cámara realizando una investigación parlamentaria, como miembro de una comisión investigadora que se tralade al lugar de los hechos..." (Derecho Público, volumen II, pág. 17).

Como acertadamente señala en su consulta el Doctor Gonzalo Aguirre Ramírez, si las cosas no fueran de esta manera: "... los legisladores podrían ser responsabilizado por sus pedidos de informes, por sus mociones por los informes de comisión que firmaresn y hasta por los proyectos de ley que presentaren. Este último ejemplo no es hipotético. Piénsese en un proyecto de ley para establecer un monopolio -o para suprimirlo- y, si no existiere irresponsabilidad por ese acto inherente al ejercicio de sus funciones, bien podrían las personas perjudicadas por la supresión de la libre concurrencia, - o por su restablecimiento-, intentar responsabilizar al autor o autores del proyecto por los daños que les pudiere ocasionar la publicitación del anuncio del posible cambio de régimen legal en la actividad de que se tratare...".

Fluye de toda evidencia, en el parecer de la Sala, que la irresponsabilidad consagrada por el artículo 112 de la Constitución abarca un conjunto de actividades, actos y hechos relativos al ejercicio de las funciones del Legislador, y que puede constituirse (o no) posteriormente, en los fundamentos de un voto u opinión.

Por consecuencia, el Tribunal no puede sino que compartir el punto de vista del Doctor Gonzalo Aguirre Ramírez expuesto en la consulta agregada en autos, en cuanto a que: "...La doctrina, por consiguiente, se inclina a ensanchar el campo en que opera la irresponsabilidad, entendiendo que es la gestión toda del legislador, omnicomprensiva de todos los actos que realiza en su calidad de tal, la que está amparada por el régimen del art. 112...".

Y también es muy claro que, en tal supuesto, el comportamiento eventualmente delictual del legislador, en el ejercicio de sus funciones, queda al abrigo de la precitada irresponsabilidad.

En cuanto a la inmunidad de arresto y de procesamiento previstas en los artículos 113 y 114 de la Constitución de la República, en este caso interesa referirse a la última de las nombradas.

Existe consenso en la doctrina que, por los delitos cometidos fuera del ejercicio de su cargo, una vez que se lo declare suspendido en sus funciones, o bien, cuando haya cesado en el cargo, el Legislador, puede ser perseguido por la justicia ordinaria.

Ahora bien.

"...Pero aquí es donde debe tenerse cuidado. Si el delito que ha dado mérito al juicio político hubiera sido cometido por el legislador en ejercicio de sus funciones, así como cabe la posibilidad de que el Senado lo separe de su cargo mediante el juicio político, no cabría jamás la posibilidad de que ulteriormente fuera sometido a la justicia ordinaria, porque, entonces sí, respecto de la justicia ordinaria, estaría amparado por la irresponsabilidad establecida por el Art. 102..." (actual artículo 112, Jiménez de Aréchaga, op. cit. pág. 258).

Entonces, la Sala, en modo alguno, puede compartir que se afirme, tal como lo hacen el Ministerio Público y el Señor Juez a quo, que las inmunidades perpetuas no son compatibles con un sistema democrático; porque nuestro sistema lo es, y porque en él están previstas tales inmunidades para ciertos funcionarios públicos que cometen delitos (que pueden no ser de opinión strictu sensu) en el ejercicio de sus funciones.

IV) Que corresponde, ahora, analizar como opera el referido privilegio instituido en el artículo 112, en el caso de los Minsitros de Estado, tal y como lo dispone el inciso 1º. del artículo 178 de la Constitución de la República.

Destaca el Doctor Gonzalo Aguirre Ramírez, en la consulta citada, que los Ministros: "...no ejercen sus funciones votando y opinando, salvo en el Consejo de Ministros, órgano de funcionamiento muy esporádico, que constituye casi un ornato constitucional.

Los legisladores sí las ejercen de esa manera, en general. O sea, votando y opinando, porque el legislador no dicta individualmente actos jurídicos, desde que no es titular de un órgano unipersonal sino integrante de un numeroso órgano pluripersonal. Los Ministros, además de participar en la formación de la voluntad del órgano Poder Ejecutivo -en acuerdo con el Presidente de la República o votando en el Consejo de Ministros- son funcionarios ejecutivos, titulares del órgano unipersonal Ministerio, en cuyo carácter dictan continuamente actos jurídicos (art. 181 de la Constitución)...".

La Constitución establece que los Ministros gozarán de inmunidad "...en lo que fuere pertinente...", lo que, a juicio de la Sala, alude, entre otras consideraciones, a las diferencias anotadas por el Doctor Aguirre Ramírez que, en el ejercicio de las funciones, guardan los Cargos de Ministro y Legislador.

Es decir, cabe interpretar que "... en lo pertinente..." refiere a que la remisión del estatuto del Legislador a los Ministros atañe a lo que viene a propósito, a lo proporcionado o adecuado, entre una situación y la otra, teniendo en cuenta tales diferencias anotadas.

Es, por ello, que el Tribunal participa del punto de vista del Doctor Cassinelli Muñoz en cuanto éste entiende que: "...La extensión de la irresponsabilidad a los Ministros hace que los actos administrativos firmados por los Ministros, que son evidentemente la expresión de su voto y de su opinión, no los hagan responsables ni penal ni civilmente, salvo la vía del juicio político..." (op. cit. pág. 19).

Por consecuencia, los actos o hechos administrativos eventualmente ilícitos cometidos por los Ministros, en el ejercicio de sus funciones, resultan atrapados por la irresponsabilidad penal y civil prevista en el artículo 112 de la Constitución de la república; irresponsabilidad que, huelga decirlo, también, en este caso, es definitiva.

V) Que, se ha planteado en autos, un encendida discusión acerca del alcance del artículo 178 de la Constitución de la República, norma también incorporada en el estatuto de los Ministros en la Constitución de 1967, a partir de la solución establecida para los Consejeros Nacionales (hoy presidente de la República) en la Constitución de 1952.

El Tribunal, a partir de las enseñanzas de Jiménez de Aréchaga ya vistas, concluye en forma diversa a la posición sostenida por éste, a partir de la Constitución de 1918 y 1934.

Corresponde, sucintamente, historiar y analizar el estatuto del Presidente de la República en lo referente al instituto del juicio político, por cuanto, como se ha visto, el inciso 2do. de la norma aplicable a los Ministros, se ha inspirado (rectius = copiado) de ella.

La Constitución de 1830, en su artículo 84, disponía que el Presidente:

A) durante el ejercicio de su cargo: 1º.) sólo podía ser acusado ante la Cámara de Representantes. 2º.) por los delitos previstos en el artículo veintiséis;

B) durante el año siguiente al vencimiento de su mandato, estaba sometido al juicio de residencia, en el que, como enseña Jiménez de Aréchaga, podía ser acusado por cualquier individuo.

En efecto, la norma en cuestión disponía que: "...esta acusación no pueda hacerse más que durante el ejercicio de sus funciones o un año después, que será el término de residencia, pasado el cual nadie podrá acusarlo...".

Es decir, como hemos visto supra, eran dos juicios distintos: a) durante el mandato, juicio político, acusando la Cámara de Representantes y juzgando el Senado, operando el juicio político como cuestión prejudicial; b) concluido el mandato y durante un año, juicio de residencia, acusando cualquier persona y juzgando los tribunales ordinarios, sin ninguna intervención parlamentaria previa, como en el supuesto anterior.

Es decir, en el régimen constitucional de 1830, el ex-Presidente podía directamente ser juzgado por los tribunales ordinarios por los delitos cometidos en el ejercicio de su función, bien que por lapso limitado en el tiempo: un año, siguiente al vencimiento del mandato, porque después caducaban las acciones penales.

A partir de 1918, como señala Jiménez de Aréchaga, se suprime el juicio de residencia que no era otra cosa que la opción de que el ex-Presidente fuera directamente juzgado por los tribunales ordinarios.

El Tribunal no participa del punto de vista del Maestro en cuanto al alcance que tiene la eliminación del texto que determinaba la caducidad de las acciones penales ("...pasado el cual nadie podrá acusarlo..").

Esta estipulación constitucional estaba vinculada al "...término de su residencia...", porque claramente disponía "...pasado el cual..."; es decir, no se refería a la acusación vía juicio político o vía juicio de residencia, sino a esta última exclusiva hipótesis.

Suprimido el juicio de residencia, suprimida la hipótesis, carece de toda razón o motivo que se mantuvieran el texto relativo a las consecuencias de aquél que, precisamente, exigían la existencia del instituto que se suprime.

En suma, la reforma de Constitucional de 1918 y las siguientes, lo que han eliminado es el juzgamiento del ex-Presidente por parte de los tribunales ordinarios, sin previa intervención parlamentaria, obviamente por los delitos cometidos en el cumplimiento de sus funciones.

La explicación que brinda Jiménez de Aréchaga respecto al alcance de esta reforma es, con los debidos respetos, inconsistente; ya que refiriéndose al caso del ex-Presidente dice: "...sólo en el caso de los ex-Presidentes durante los seis meses siguientes al cese en el cargo se le ha establecido (se refiere al juicio político), no ya para proteger la función pública, sino para proteger a quienes han desempeñado una función pública muy difícil. Y está dirigida a impedir actos determinados por un fin de persecución política, que podrían llegar a perturbar el orden público..." (op. cit. pág. 199).

Si tal es la finalidad de la norma, es evidente que las conclusiones que se extraen una vez transcurrido el plazo de seis meses no se ajusta al propósito enunciado, puesto que, a renglón seguido se afirma que el "...vencimiento del plazo de seis meses no hace caducar las acciones penales que cupieren contra los ex-Presidentes...".

No puede racionalmente sostenerse que las pasiones, rencores, todo lo controversial de una función esencialmente polémica, se acallen, se olviden, en el exiguo lapso de seis meses (hoy, de marzo a setiembre del mismo año); cuando las mismas se han generado en el decurso del ejercicio del Cargo que comprende un período de cuatro o cinco años, según la Constitución que rigiera.

En suma, no se advierte cómo se lograría el propósito de colocar al ex-funcionario al abrigo de la utilización de la vía judicial como instrumento para procurar su desprestigio político, o al servicio de actitudes revanchistas, si al poco tiempo de abandonar el cargo, el ex-Presidente se viera obligado a responder a denuncias presentadas, y no necesariamente de buena fe; máxime si se correlaciona ello con el amplio campo que la actuación presidencial ofrece; bastando recordar, a vía de ejemplo, la enorme cantidad de decretos y resoluciones, etc., que el Presidente adopta, no ya en todo el período presidencial, sino apenas en el transcurso de un año.

En realidad, en el parecer de la Sala y como viene de decirse, la solución del Constituyente está en las antípodas del razonamiento de Jiménez de Aréchaga, a poco que se advierta que, en lugar del juicio de residencia, se instituyó una solución excepcionalísima: la aplicación del juicio político a un ex-Presidente, es decir, a una persona que ha cesado en el ejercicio de la función pública y a quien se le puede llegar a juzgar por actos cometidos en el ejercicio del cargo cuyo mandato ha concluido, pero no por los tribunales ordinarios, sino por el Parlamento.

Entonces, en esta materia, las distintas Constituciones a partir de 1918, no colocaron al Presidente (y luego ex) en situación de menor proteción por los delitos (o denuncias de presuntos delitos) cometidos en el ejercicio de sus funciones; sino que, por el contrario: a) se le eliminó la hipótesis del juicio de residencia (con la consecuencia ya vista), b) se eliminó la posibilidad de que cualquier persona lo acusara, sino que la acusación queda ahora reservada de manera exclusiva y excluyente a la Cámara de Representantes, y, c) el plazo de residencia, entendido como obligación de vivir en el país tal como señala Jiménez de Aréchaga, se acortó de un año a seis meses.

La frase que, en autos, constituye la piedra del escándalo: "...y aún así, sólo durante el ejercicio del cargo o dentro de los seis meses siguientes..." etc., en opinión de la Sala, no hace más que abonar en el sentido de la solución expuesta hasta el presente.

En 1830, por el procedimiento del juicio político, el Presidente podía ser acusado "... por los delitos señalados en el artículo veintiséis...", pero, además, como Ex, podía ser denunciado o acusado por cualquier delito cometido en el ejercicio de sus funciones, vía juicio de residencia.

En 1918, como hemos dicho, se suprimió esta última hipótesis, pero por juicio político: "... No podrá ser acusado sino por los delitos... que señala el artículo 25..."; es decir, por el mismo limitado elenco de delitos que en 1830.

En 1934, sólo se establece la forma o el procedimiento para juzgar al Presidente (y al Ex), sin limitación alguna respecto a delitos; y por eso se dice "aún así", porque aunque sea por cualquier delito cometido en el ejercicio de sus funciones, se lo puede juzgar "...sólo durante el ejercicio del cargo o dentro de seis meses siguientes a la expiración del mismo..." etc..

En otras palabras, porque se pueda acusar al Presidente por cualquier delito cometido en el ejercicio de sus funciones, ello no supone revivir el juicio de residencia o que pueda ser juzgado a posteriori de los seis meses de concluido el mandato.

"...aún así...", el vocablo aún, al estar acentuado, puede sustituirse por el vocablo todavía, cuyo significación: "Expresa la duración de una acción hasta un momento determinado.// A pesar de ello, no obstante..."; a su vez, el vocablo "así" significa: "De esta o esa manera.// A veces introduce una consecuencia, gramaticalmente precedida de y" (Diccionario Salvat).

En suma,los vocablos son netamente limitativos en tiempo y consecuencia de la acción y, en el parecer de la Sala, abonan en el sentido de la solución propuesta.

Y bien esta solución para el Presidente de la República que ha llegado hasta nuestro tiempo y que en la Constitución de 1967 se ubica en el artículo 172, se ha extendido al caso de los Ministros de Estado, tal como, diáfanamente, dispone el artículo 178 de la Lex Magna, en aras de la unificación con "...el régimen de responsabilidad establecido para el Presidente y el Vicepresidente de la República..." (Diario El Debate, reiteradamente citado en autos).

Más allá del acierto de la solución, tema por completo ajeno a la decisión judicial, es indiscutible que la razón y el propósito de la norma, determina que los efectos o consecuencias jurídicas sobre la situación del Ministro (y Ex) sea similar a la vista en el caso del artículo 172.

Si la intención del Constituyente no hubiera sido la de amparar a los Ministros, y en especial, al que ha dejado de serlo, la modificación constitucional casi carece de sentido, sobre todo si se atiende a lo preceptuado por los artículos 84 y 166 de la Constitución de 1942 y 93 y 178 de la Constitución de 1952.

En efecto, en estos casos, por la comisión de delito graves, el Ministro gozaba de la prerrogativa del juicio político, pero cuando dejaba de serlo, perdía ese fuero especial y podía ser llevado por cualquier ciudadano ante los tribunales ordinarios.

Precisamente, a eso apunta la solución de 1966, y por ello recoge casi la misma fórmula (a excepción de los seis meses post ejercicio del cargo) que la instituida en 1934 y completada en 1952 para el Presidente de la República (y Ex).

VI) Que reiteradamente se ha sostenido en estos autos que colide con el sistema democrático la existencia de gobernantes irresponsables por cuanto se afectaría el principio de igualdad ante la ley, establecido en el artículo 8º. de la Constitución.

Más allá de las bondades o no de la hipótesis, cuestión que puede importar al Constituyente, al Legislador o al estudioso y crítico del Derecho, no al Juez que debe limitarse a aplicar la norma; debe recordarse que el mentado principio es una imposición del Constituyente al Legislador.

Lo que la Constitución asegura a los habitantes de la República es la igualdad ante la ley, de tal forma que ninguna norma legal pueda establecer diferencias de trato entre las personas que se encuentran en situaciones sustancialmente idénticas.

Sobre esta cuestión, ha afirmado la Suprema Corte de Justicia que, el referido principio "...importa la prohibición de que se establezcan fueros o leyes especiales para determinadas personas, salvo los que la propia Carta instituyera..." (Vide nota al artículo 8 de la Constitución anotada por el Doctor Rubén Correa Freitas).

Diáfanamente, en similar sentido, el Doctor José Korzeniak ha sostenido que: "...salvo las excepciones previstas por la Constitución, debe la ley tener el carácter de generalidad y si no lo tiene, se dice, es inconstitucional..." (op. cit., tomo I, pág. 139).

La Constitución puede establecer los fueros, privilegios, limitaciones, prohibiciones, etc., que se estimen adecuadas para el funcionamiento del sistema político que establece y organiza.

En tal sentido, abundan los supuestos en donde la Lex Magna establece discriminaciones entre los ciudadanos: inamovilidad de los funcionarios públicos (artículo 60), las prohibiciones establecidas para los magistrados judiciales, Miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal de Cuentas, funcionarios policiales, militares en actividad, etc., (artículo 77 ordinal 4to.), las establecidas en los ordinales 5to. y 10º. del mismo artículo, las del artículo 201, la institución del propio juicio político (artículo 93), y un sinfín más, amén de todas las estudiadas a lo largo de este pronunciamiento.

En suma, estas soluciones, típicamente, atañen a la organización política del Estado, y por consecuencia, es la Constitución el único instrumento jurídico adecuado para instituirlas, y, por consecuencia, en modo alguno, afectan el principio señalado que, por definición, tiene un ámbito distinto de aplicación.

Si se pretende trasvasar el mencionado principio al texto constitucional, en todo caso, lo que corresponde demostrar es que los privilegios o fueros de que gozan el Presidente de la República, los Legisladores y los Ministros constituye una diferencia de trato con la situación de otros funcionarios públicos que se encuentran "...en situación sustancialmente idéntica...".

VII) Que, conforme a la diligencia para mejor proveer dispuesta por la Sala, se ha agregado las actuaciones del expediente principal relativas a la solicitud de enjuiciamiento formulada por el Minsiterio Público en vista No. 1005, del 14 de agosto de 2000.

Aunque va de suyo, igualmente, el Tribunal considera necesario puntualizar que no le corresponde emitir juicio alguno acerca de la valoración de la prueba respecto de los hechos investigados, ni tampoco acerca de la calificación delictual atribuida, prima facie, al Señor Stern Prac.

Se tiene en cuenta tal relación de hechos formulada en la pretensión fiscal, como corresponde y no puede ser de otra manera, al sólo efecto de dilucidar la contienda de autos.

Por el precitado dictamen, se entendió que el Señor benito Stern Prac había incurrido, prima facie, en el delito de abuso de funciones en los casos no previstos por la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 162 del Código Penal.

Se fundamenta tal petitorio en que: "2.- ... a comienzos del año 1999, ante el agotamiento de las partidas para promoción que le fueran destinadas presupuestalmente al Ministerio, el Contador Rodríguez Siri, ocupando el cargo de Director General (antes Director del Departamento Financiero Contable), puso en conocimiento del entonces Ministro de Turismo Stern que podrían obtenerse rubros para promoción si se llegaba a un "acuerdo" con las entidades que solicitan subvenciones. La explicación que brinda al respecto es que dado los rubros 1 y 2 del Fondo de Fomento de Turismo -destinados a la compra de bienes y servicios- se encontraban agotados, sólo podía recurrirse al rubro 7 -destinado a Subvenciones-, el que al ser intransferible, no podía ser utilizado para reforzar ninguno de los anteriores, por lo que debía necesariamente lograrse la aquiescencia de los beneficiarios.

3.- Es así como el entonces Ministro Stern convocó a distintas Asociaciones... a las cuales les explicó el mecanismo a utilizar como forma de "colaborar con el Ministerio": los dineros de las subvenciones así concedidas a tales beneficiarios (quienes las solicitaban sin expresión de monto) eran destinados a satisfacer gastos y necesidades del propio Ministerio...".

4.- A partir de entonces y con total conocimiento de la maniobra, Stern comenzó a conceder y autorizar como Ordenador Secundario del gasto, "Subvenciones fictas" que eran destinadas a solventar los gastos del Ministerio...".

Agrega, luego que, "8.- ... en su calidad Ministro de Turismo Benito Stern Prac y en ejecución de lo expuesto en el Numeral 3.-, de acuerdo con el Director General de Secretaría José Eduardo Rodríguez Siri y en conocimiento de la prohibición legal de cambio de destino de las subvenciones las autorizó en ocho oportunidades, por cifras variadas desde los USS 9.000 hasta los U$S 120.000...", detallándose, luego, los expedientes y montos correspondientes de las respectivas autorizaciones.

Se destaca que: "11.- Todos los pagos se instrumentaron en cheques que estaban destinados en la enorme mayoría de los casos a satisfacer gastos de administración del Ministerio...".

Los dineros así obtenidos no tuvieron otro destino que cubrir los gastos por la actuación de Camerata Punta del Este, Orquesta del Sodre, Orquesta Embajadores de Viena, Bafo da Onça; los acreedores por la confección de una "Guía de Museos", de la Revista Gioia, y acreedores del Ministerio por trabajos oportunamente encomendados a Famet, Interset, Vimax, Industria Gráfica, Manufacturera del Este, Imprenta Tasil, Tec Asociados (ordinales 11 y 12 de la referida vista).

Y concluye manifestando que Stern: "...prohijó la maniobra de obtener la conformidad previa de varias asociaciones para solicitar subvenciones "sin expresión de monto" y así cubrir los gastos generados por concepto de bienes y servicios del propio Ministerio, burlando de tal manera el contralor contable y los mecanismos exigidos para tales adquisiciones por la Administración... En todos los casos investigados Stern supo antes de dictar las respectivas soluciones de tal situación y del destino que tendrían las abultadas sumas de las subvenciones fictas o falsas, las que iban a cubrir gastos de espectáculos, folletería, viajes, etc., ajenos a los intereses de los beneficiarios "complacientes" o "ignorantes" de la concesión. En definitiva, el Ministerio cubría sus propios gastos con dinero que el Rubro 7 del Presupuesto concedía a los beneficiarios. Por ello, abusando del poder que el cargo le otorgaba, dictó actos administrativos ordenando subvenciones fictas o falsas a favor de beneficiarios, ocultando la finalidad de obtener fondos para solventar su propia gestión ministerial en forma prohibida por la ley..." (ordinal 14º. De la vista No. 1005).

VIII) Que, indiscutiblemente, ha de considerarse que, conforme al texto del dictamen fiscal precitado, los hechos con apariencia delictiva imputados, prima facie, al Señor Benito Stern prac, fueron cometidos en "...su calidad de Ministro de Turismo..."; es decir, en el ejercicio de sus funciones, tal como, en la referida vista, así se consigna.

La figura delictiva atribuida a tal comportamiento del Señor Stern es decir, el delito previsto en el artículo 162 del Código Penal exige, precisamente, que el sujeto activo sea un funcionario público.

"...La figura que estudiamos es muy explícita en el sentido de que el medio con el cual se cumple el hecho, debe ser el abuso del cargo... la expresión del texto uruguayo es conceptualmente sinónima de poders inherentes a la actividad funcional..." (Bayardo, Tratado..., tomo IV, pág. 217).

En igual sentido, se pronuncian Cairoli, Curso de Derecho Penal, tomo I, pág. 172; Camaño, Tratado de los Delitos, pág. 126 y Reta, Derecho Penal, tomo I, pág. 183, que palmariamente enseña que las expresiones "...abuso de su cargo..." establecidas en el artículo en cuestión: "...Significa tanto como abusar del poder que ejerce el funcionario en función del cargo. No se abusa del cargo sino que se abusa del poder que el cargo le otorga.."

Por consecuencia, y conforme a lo que se ha expuesto en los Considerandos III) y IV), los actos atribuidos al Señor Stern se encuentran alcanzados por la irresponsabilidad penal y civil prevista por el artículo 112 de la Constitución de la República; irresponsabilidad que, como se ha dicho es definitiva, es decir, el Ministro no puede ser perseguido por tales actos aunque haya cesado en su cargo.

Sin perjuicio de ello y por lo que se ha expuesto in extenso en el Considerando V), la vía procesal para ser efectiva la responsabilidad penal del Señor Stern ante los tribunales ordinarios, ha quedado definitivamente cerrada.

El ejercicio de la acción penal que, por cualquier delito, cometido en el ejercicio de su función, se le pretenda incriminar al referido ex-Ministro en el ámbito judicial, reconoce la existencia de un obstáculo que es preciso remover de manera previa a aquel ejercicio, como lo constituye la tramitación del juicio político.

Está fuera de discusión que el Señor Stern no ocupa ningún cargo de Ministro y que el instituto del juicio político exige que, al momento de su promoción, el enjuiciado ocupe alguno de los Cargos relacionados en el artículo 93 de la Constitución de la República, con la salvedad, ya vista, del ex-Presidente de la República.

En suma, no habiéndose removido en su oportunidad el obstáculo en cuestión, y vistas y analizadas supra las consecuencias de lo edictado por el artículo 178 de la Constitución de la República, resulta de toda evidencia que, ahora, el ejercicio de la acción penal está vedado.

Sin perjuicio de lo dicho, sea por la razón que sea, si se entendiera que por la vía judicial ordinaria está expedita (postura que la Sala rechaza), de todas formas, al igual que si fuera un ex-Legislador, la irresponsabilidad prevista en el artículio 112 de la Constitución de la República obstaría a la prosecución del ejercicio de la acción penal contra el Señor Ex-Ministro Stern Prac.

En el decurso de este pronunciamiento, los firmantes del fallo han procurado evitar formular cualquier juicio de valor, en torno a lo que se entiende disponen las normas constitucionales, en relación al litigio planteado.

Y ello por cuanto, es convicción de los Ministros acordantes, que los Jueces deben aplicar los textos legales, procurando evitar caer en la tentación de que sus posturas filosóficas o posiciones políticas distorsionen la solución que el Constituyente o el Legislador han considerado conveniente para el adecuado funcionamiento del sistema político establecido y organizado en la Constitución de la República, la que es tal, por contar con el voto de la ciudadanía.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, RESUELVE: Revócase la providencia impugnada No. 143 del 28 de agosto de 2000, de fs. 43 y ss., y en su mérito, disponiendo la clausura de las actuaciones respecto del Señor Beniro Stern Prac.

Y devuélvase.-

Dr. Alfredo D. Gómez Tedeschi
MINISTRO DEL TRIBUNAL PENAL 2º TURNO

Dr. Carlos A. Mata Queiruga
MINISTRO DEL TRIBUNAL PENAL 2º TURNO


********************


Dr. Dardo H. Preza Restuccia
MINISTRO DEL TRIBUNAL PENAL 2º TURNO

DISCORDE:

Antes de exponer las razones que me apartan de la opinión mayoritaria, que dio lugar a la resolución acordada, una precisión previa:

Destacar el profundo respeto y consideración que me merecen los juristas que sustentan la posición contraria, en esta trascendente cuestión.- No obstante ello, no tengo el honor de compartir la interpretación que, sobre el significado y alcance del art. 178 de la Constitución Nacional, realizan, entre otros, el ex-Presidente de la República, Dr. Julio María Sanguinetti y el ex-Vicepresidente de la República, Dr. Gonzalo Aguirre, de acuerdo al tenor de sendas consultas que figuran agregadas en el expediente.

Pasaré a enumerar las razones que me inclinan a sostener otra interpretación respecto del mentado artículo 178 de la Carta.-

I) Aún partiéndose de la propia interpretación literal del precepto, llego a la conclusión opuesta:

A mi modesto entender, la expresión clave "y aún sólo durante el ejercicio del cargo", no significa lo que el precepto "dice", según las opiniones anteriormente citadas, así como la de todos aquellos juristas que adhieren a esa posición doctrinaria; entiendo que el constituyente patrio, cuando expresa tal cosa, lo hace para destacar que, mientras un Ministro de Estado está en el ejercicio del cardo, no se le puede enjuiciar penalmente por hechos cometidos durante la función, si previamente no se aplica el mecanismo -prerrogativa procesal- del juicio político (art. 93 de la Constitución); y ello porque se procura impedir que ese jerarca gubernamental no se vea expuesto a permanentes denuncias penales -muchas veces por motivos políticos- las cuales terminarían entorpeciendo el desarrollo de la función.- En tal situación, la Constitución está protegiendo la normal actividad funcional del órgano respectivo, sin consagrar una patente de impunidad a favor del titular del órgano.- Mientras ese titular desempeñe el cargo, está amparado por la prerrogativa procesal del juicio político.- Pero, en ningún momento pudo estar en la mente del constituyente, consagrar un estatuto de inmunidad "sine die" a favor de un Ministro de Estado, que lo pudiere poner, en todo tiempo, al margen de la ley penal.-

A nuestro modo de ver, tal posibilidad, resulta incompatible con principios básicos del sistema constitucional, en un Estado democrático y republicano.-

Ni la Constitución Nacional - que consagra insoslayablemente el principio de igualdad (art. 8 de la Carta), ni las normas penales previstas en el Código Penal y aún en la ley anti-corrupción- ley 17.060- se han dictado partiéndose de la premisa infundada, según la cual la "clase política" quedaría al margen del sistema penal.

Por el contrario, el art. 10 de la ley anti-corrupción enumera a los jerarcas guernamentales que deberán formular una declaración jurada de bienes e ingresos a cualquier título y el artículo 4º de la citada ley, crea una Junta asesora en materia económico- financiera, que asesorará a nivel nacional en materia de delitos previstos contra la Administración Pública y contra la Economía y la Hacienda Pública, que se imputen a alguno o algunos de los funcionarios mencionados en los arts. 10 y 11 de la Ley.-

En el art. 10 del citado texto normativo, se menciona al Presidente de la República, al Vicepresidente de la República, a los Ministros de Estado, a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal de Cuentas y de la Corte Electoral, a los Senadores, a los Representantes Nacionales y a los Intendentes Municipales.-

II) Si como lo destacan los Sres. juristas que auspician la interpretación opuesta, el propio Presidente de la República debe permanecer en el país, 6 meses después de expirado el mandato -art. 172 de la Constitución- no es lógico que un Ministro de Estado pueda tener una situación de privilegio superior a la que goza el titular del Poder Ejecutivo Nacional.-

Por el contrario, considero que, tanto el Presidente de la República como un Ministro de Estado, no pueden ser objeto de indagatoria penal ante Juez competente, si durante el desempeño del cargo, no se les promueve previamente, juicio político (art. 93 de la Constitución): pero, si finalizado el desempeño del cargo- por cualquier circunstancia que determine el cese- se les formula denuncia penal por presuntos hechos delictivos ejecutados durante o con motivo de la función, estos ex-jerarcas se encuentran en idéntica situación que la que afronta cualquier ciudadano, ante la ley penal (principio de igualdad, art. 8 de la Constitución);

Considero que sostener lo contrario -con los debidos respetos a la opinión que no tenemos el honor de compartir, significa lisa y llanamente ambientar una suerte de impunidad absoluta a favor de los gobernantes, en hechos de corrupción.- Entiendo que ni la Constitución Nacional, ni el Código Penal, ni la ley anti-corrupción, así lo quieren.-

III) A igual conclusión, debe llegarse respecto de los legisladores; y resultará inconcebible que, los Ministros de Estado - que pueden ser censurados, en cualquiera de las Cámaras legislativas, estuvieren amparados por un instituto de inmunidada absoluta, aún superior al de los Sres.legisladores, que no sólo pueden ser sometidos a juicio político por delitos graves sino que además, pueden ser separados de su banca, por razones de inconducta, aunque no hayan cometido delito (art. 115 de la Constitución).

IV) Además, no se diga que con esta interpretación, se desconoce el tenor literal del artículo 178 de la Constitución, porque, como lo reconoce el Profesor Gonzalo Aguirre, el texto no es claro y debería ser redactado de otra forma (Ver consulra del Dr. Gonzalo Aguirre, agregada al expediente).-

V) Por último, no debemos olvidar en toda esta cuestión, la "ratio" de estos institutos de excepción -inmunidad o "indemnidad" de determinados gobernantes, prerrogativa procesal, etc, etc.-: no han sido concebidos por el constituyente patrio, inspirado en los ideales artiguistas, para consagrar una suerte de privilegio de determinados ciudadanos, ante la ley penal- lo cual sería absolutamente incompatible con un sistema democrático-republicano, donde el principio es la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley -art. 8º de la Constitución- sino para posibilitar el normal desempeño de los gobernantes durante el desarrollo de la función.-

VI) Finalmente, el tema que es objeto de debate, no es de estudio exclusivo por parte de los constitucionalistas; de él también se han ocupado extensamente, procesalistas y penalistas.- Entre estos últimos, figura la reconocida opinión del Profesor Grado 5 de Derecho Penal en la Universidad de la República, Dr. Gonzalo Fernández, quien en trabajo publicado recientemente, ha argumentado con su proverbial claridad:

"Tampoco es sensato pensar que así lo haya querido el constituyente, otorgándole a los Ministro de Estado, una inaudita patente de corso.- Además, ni que decirlo, esa solución resulta peligrosa para la Democracia, porque la responsabilidad penal de los gobernantes -no hay aquí dos opiniones -constituye un elemento esencial del Estado democrático de Derecho".- Y en la parte medular de su enfoque doctrinario, destaca el citado Profesor:

"Interpretar que el cese en el cargo extingue la eventual responsabilidad penal, significa, lisa y llanamente, reconvertir una hipótesis de simple prerrogativa procesal en un caso de irresponsabilidad, cuando ya no hay razón derivada de la función pública que así lo justifique" (Se adjunta al presente voto, el dictamen íntegro del citado jurista).-

También, desde la doctrina constitucional uruguaya, se han sustentado opiniones concordantes con la que se desarrolla en este voto.- Así, el Profesor josé Korseniak, citando en idéntica postura, al Profesor Horacio Casinelli Muñoz, escribe en su Tratado, aún inédito:

"En primer lugar recordemos que las inmunidades o fueros de los legisladores son la no responsabilidad por votos y opiniones (art. 112), la inmunidad de arresto (art. 113) y la inmunidad de procesamiento (art. 114) y que de todas ellas, solo la primera es "eterna", es decir que después que el legislador terminó su mandato no responde por ellas.- Pero las otras dos inmunidades, la de arresto y la de enjuiciamiento penal, solo lo protegen "desde el día de su elección hasta el de su cese" (arts. 113 y 114)

No conocemos que alguna vez se haya sostenido que se trata de inmunidades eternas o sea que es insostenivle que un ex-legislador mantenga estos dos fueros.- Por tanto, su traslado a un ex-Presidente ( luego de seis meses de su cese, conduciría precisamente a concluir que es procedente el juicio penal.- La única irresponsabilidad "eterna" de un ex-Presidente, sería la misma que la de un ex legislador: la derivada de votos y opiniones emitidos por el Presidente durante el desempeño de sus funciones.- En términos generales sería una irresponsabilidad por "delitos de opinión" y no por delitos "de conducta".

En segundo lugar, tengamos presente que uno de los componentes de principio del concepto de democracia republicana (forma de gobierno que tenemos según el art, 82) es la responsabilidad de los gobernantes.- Ese principio cede solo en nuestro sistema constitucional, en el caso de delitos de "opinión" cometidos por legisladores (art. 112), por el Presidente (art. 172) y por Ministros (art. 178) Y ello es consecuencia de que para la democracia republicana, la libertad de opinión (y el funcionamiento independiente de los órganos respectivos) es un valor de tanta jerarquía como la responsabilidad de los gobernantes.- Es por eso, que "el principio de la responsabilidad" es en principio intocable y la "irresponsabilidad" solo se admite para proteger ese otro, la libertad de opinión.- De modo que en casos de duda, tratándose de delitos de conducta (no de opinión), la interpretación debe inclinarse por la responsabilidad y no por la irresponsabilidad".-

Y refiriéndose concretamente a la situación jurídica de un ex-Ministro de Estado, enseña el profesor Korseniak:

"La interpretación contraria, llevaría al absurdo de que si una persona desempeña el cargo de Ministro, por ejemplo, por un mes y si en ese período cometiera un delito, bastaría que dejare de ser Ministro por cualuqier causal de cese, para que ya nunca pudiese ser enjuiciado penalmente a menos (en ese ejemplo exagerado por razones didácticas) que durante ese mes le hubiesen promovido con éxito un juicio político" (Cf.Korseniak, José, en trabajo doctrinario citado).-

VII) Creemos que cuando el Juez interpreta una norma constitucional o legal, cuyo texto ambienta posiciones encontradas, el Magistrado debe apelar una vez más, al sentido común,hacia la solución que considera más justa.- En el acierto o en el error, apelamos, una vez más, al sentido común.-

Por lo antes expuesto, voto por confirmar la providencia impugnada, desestimando el incidente planteado por el Sr.Defensor.-



(Firma:
H. ECHENIQUE
SECRETARIO SUBROGANTE)


********************

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MINISTROS

Gonzalo D. Fernández


En los últimos días se ha abierto una polémica pública entre los constitucionalistas, a propósito de la responsabilidad penal de los Ministros de Estado. La tesis que por ahora se insinúa como mayoritaria sostiene, a partir de una interpretación literal del art. 178 de la Constitución de la República, que los Ministros sólo responden penalmente por actos de su gestión mientras permanezcan en el desempeño del cargo y, en tal caso, previa tramitación del correspondiente juicio político.

El planteo no me parece jurídicamente correcto. No veo razonable que un Ministro pueda delinquir en su actuación al frente de la cartera -¡nada menos!- y luego, simplemente a través de la presentación de la renuncia al cargo, obtenga definitivamente la impunidad.

Tampoco es sensato pensar que así lo haya querido el constituyente, otorgándole a los Ministros de Estado una inaudita patente de corso. Además, ni que decirlo, esa solución resulta peligrosa para la democracia, porque la responsabilidad penal de los gobernantes -no hay aquí dos opiniones- constituye un elemento esencial del Estado democrático de Derecho.


Uno

Acaso convenga recordar, de entrada, que esa vieja idea del 'tratamiento diferenciado" de los delitos ministeriales, muy arraigada en el constitucionalismo del siglo XIX, no configura, ni remotamente, un instrumento de autoprotección de la clase política o un pasaporte a la impunidad.

La regla, que sigue siendo tal, es la responsabilidad penal de aquel gobernante que delinque. Como lo señala DIEZ-PICAZO, "no existe "ejemplo histórico alguno de país que, genuinamente constituido como "Estado democrático de Derecho, haya declarado a sus gobernantes "exentos de responsabilidad penal". (*)


Dos

A título excepcional, a los solos efectos de proteger la función pública, el ordenamiento jurídico consagra hipótesis muy restrictivas, donde se exime al gobernante de responsabilidad, apartándose del principio general -también de rango constitucional- que establece la igualdad de las personas ante la ley.

Esos supuestos de excepción, técnicamente denominados inmunidades o indemnidades, están delimitados en el derecho uruguayo por la irresponsabilidad por voto y opinión. El art. 112 de la Carta dispone que los legisladores "jamás serán responsables" por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones. Por ende, cuando el art. 178 de la Constitución prescribe que los Ministros gozarán de las mismas inmunidades que Senadores y Representantes, está extendiendo a ellos esta hipótesis de irresponsabilidad.


Tres

En todos los demás casos (fuera del voto u opinión), los legisladores y Ministros -éstos por reenvío del art. 178 precitado- gozan de inviolabilidad, porque no pueden ser arrestados hasta el día de su cese, salvo el caso de delito fiagrante (art. 113) y, fundamentalmente, porque gozan de la prerrogativa procesal, para cualquier delito, establecida por los arts. 114 y 178 inc. 2º de la Constitución.


Cuatro

La prerrogativa procesal disciplinada en el art. 114 de la Constitución, vuelve a reiterarse en el art. 178, donde se prevé que los Ministros no pueden ser acusados sino en la forma que señala el art. 93 y -dice el texto constitucional- "aún así sólo durante el ejercicio del cargo".

Por lo tanto, la piedra del escándalo es la expresión "aún así", que los partidarios de la tesis de la irresponsabilidad, estiman como un elemento limitante de orden cronológico.


Cinco

Los Ministros poseen la prerrogativa del articulo 178 inc. 2º de la Constitución, que es paralela a la prerrogativa consagrada en el articulo 114 de la Constitución para los legisladores. En efecto, en ambas situaciones se emplea la expresión "no podrán ser acusados" -es decir procesados- siendo la consecuencia -en caso de reunirse los dos tercios de votos del total de componentes de la Cámara de Representantes- la misma: esto es la suspensión en el ejercicio de sus funciones.

Los Ministros tienen la prerrogativa en caso de cometer cualquier delito, descartando los amparados por la inmunidad, y si la Cámara de Representantes los suspende en sus funciones, la justicia ordinaria puede conocer, ahí si, en el delito cometido.


Seis

Cuando el Constituyente hace referencia a la "forma" del articulo 93 quiere establecer cual es el procedimiento previo por el cual la Cámara de Representantes "conoce" sobre los hechos: a petición de parte o de algunos de sus miembros. Es decir que tanto un Representante como cualquier ciudadano puede formular la petición ante la Cámara de Representantes para que se 
pronuncie respecto de la suspensión en el ejercicio de sus funciones como Ministro de Estado.


Siete

En definitiva, sólo los legisladores, el Presidente de la República y los Ministros de Estado gozan de las prerrogativas procesales previas a un procesamiento de acuerdo a lo establecido por los artículos 114, 172 y 178 inc. 2 de la Constitución. No debe confundirse la prerrogativa con el juicio político dispuesto en el articulo 93 de la Constitución que, únicamente, determina la responsabilidad política del legislador, en forma independiente al juicio ordinario que se tramite, eventualmente, ante los órganos del Poder Judicial.

La independencia del juicio político con el procedimiento que se abra ante los órganos judiciales se manifiesta en lo establecido por el articulo 103 de la Constitución: los acusados, separados de sus cargos quedarán, no obstante, sujetos a juicio conforme a la ley. El juicio político no sustituye al juicio penal y no puede deducirse del texto que sea un procedimiento previo porque no se expresa en forma alguna esa relación de dependencia. Su objeto consiste, únicamente, en determinar si existió responsabilidad política de los funcionarios mencionados, en el articulo 93 de la Constitución. La estructura del procedimiento es claramente la de un juicio: la Cámara de Representantes acusa -actua como Fiscal- y la Cámara de Senadores decide, pronunciando sentencia, que puede ser la absolución o la separación del cargo.


Ocho

Cuando el constituyente quiso vincular un juicio penal al instituto de la prerrogativa procesal utilizó una fórmula negativa; en efecto, el art. 114 de la Constitución habla de "ningún" Senador o Representante, el art. 172 establece que el Presidente de la República "no" podrá ser acusado y el art. 178 inc. 2º dispone que "no" podrán ser acusados. Asimismo, en los tres artículos se utiliza el término "acusado" que la doctrina en forma prácticamente unánime, entiende que significa procesado.

Finalmente, en los tres artículos mencionados que, como dijimos, relacionan la prerrogativa procesal a un juicio penal iniciado, la consecuencia es siempre la misma: la suspensión del funcionario en el ejercicio de sus funciones. 


Nueve

Interpretar que el cese en el cargo extingue la eventual responsabilidad penal significa, lisa y llanamente, reconvertir una hipótesis de simple prerrogativa procesal en un caso de irresponsabilidad, cuando ya no hay razón derivada de la función pública que así lo justifique.

Esto es, la tesis implica crear a favor del Ministro una inmunidad o indemnidad que los legisladores no poseen, cuando la regla enunciada por el primer inciso del art. 178 edicta que Ministros y legisladores gozan de "las mismas inmunidades".

Creo que la referencia constitucional debe interpretarse en otro sentido. El art. 178 inc. 2º remite a la prerrogativa procesal establecida para los legisladores cuando se tratare de la comisión de cualquier delito, ya que el art. 114 dispone que no podrán ser acusados criminalmente "ni aún por delitos comunes que no sean los detallados en el art. 93", es decir, tanto para los delitos graves, como para los delitos leves.

Y el art. 178 -norma sobre la cual versa esta disputa jurídica- quiere significar que cuando se le imputan al Ministro delitos de cualquier gravedad si se encuentra en el ejercicio del cargo debe previamente tramitarse el instituto de la prerrogativa procesal y si cesó en el mismo se le debe juzgar como a un ciudadano común.


(*) Luis María Diez-Picazo, La criminalidad de los gobernantes, Critica, Barcelona, 1996, pág. 22.




(Sellos:)

Montevideo, 14 marzo 2001
En la fecha pasa a mesa de Notificaciones


El catorce de marzo de 2001 sentencia Nº 45 notifiqué en su despacho al Sr. Fiscal de Crimen de 4º Turno, doy fé.-

Dr. ENRIQUE MOLLER MENDEZ
FISCAL LTDO. NACIONAL DE LO PENAL



El catorce de marzo de 2001 sentencia Nº 45 concurrí a notificar en su domicilio al Dr. Gastón Chavez y no hallándolo dejé un cedulón que fijé en la entrada de su domicilio, lo que así hago constar y copia de la misma.- Certifico.-