Análisis Posadas, Posadas & Vecino

Tercerizaciones y responsabilidad derivada

Tercerizaciones y responsabilidad derivada

    En un mundo cada vez más demandante en donde las estructuras de costos impositivos y de gastos empresariales se vuelve muy exigente para las empresas, la llamada tercerización o outsourcing viene a ser una pieza clave para facilitar estos emprendimientos que buscan integrar empresas más pequeñas que proveen personal para los mismos.  Sin embargo la ley busca solucionar problemas que se generan por esta modalidad de actividad empresaria. Para conocer un poco de lo que prevé nuestro régimen jurídico sobre el tema estamos en comunicación con el El Dr. Gonzalo Gari del departamento de derecho laboral del Estudio Posadas, Posadas y Vecino.

    ¿Qué quiere decir tercerización? ¿ a qué nos referimos cuando hablamos de tercerización ?

    -Es un fenómeno por el cual las empresas externalizan parte de su actividad utilizando trabajadores de Empresas que los suministran, o encomendando a esas otras Empresas las tareas y actividades propias, generalmente para mitigar costos. No siempre son pequeñas empresas las proveedoras (ej.: Kodak, IBM) depende de la dimensión del mercado.

    Se distinguen dos tipos:

    -de Mano de obra. La empresa cliente o usuaria requiere de otra Empresa, la provisión de fuerza de trabajo para su utilización directa (Intermediación o Suministro de Mano de obra). Existe subordinación de facto con el Trabajador que integra la estructura de la principal. Relación triangular con su Empleador directo e indirecto.

    -de Operaciones. La empresa principal encarga o delega a otra Empresa (auxiliar) la ejecución de una obra o servicio (construcción, reparación, servicios profesionales, transporte, almacenaje, etc.) (Subcontratación) No existe relación de subordinación directa. Esta debe poseer medios e infraestructura propios y dirigir- controlar a sus propios trabajadores que no llegan a ser trabajdores de la principal.

    ¿ Cuál es la consecuencia fundamental de las leyes de tercerización?

    -En los hechos agregan un responsable para el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social o BSE, ampliando la solvencia al imponer a la Empresa que contrata a otra ET,  responsabilidad solidaria o subsidiaria según el caso.

    ¿Cuáles son las características más salientes del régimen de tercerización?

    •Se establece un régimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, conjunta, y una mayor tutela en lugar de que los empleados pierdan la posibilidad de reclamar sus derechos cuando su empleadora, (la empresa tercerizada) por cualquier razón, los desampara, la ley traslada el efecto de esa responsabilidad a la empresa principal que contrató a su Empleadora.

    •Se aplica a actividades públicas y privadas (Art. 1 de la ley 18.099).

    •No es aplicable a toda Relación jurídica ni  respecto de todo sujeto que contrate la ejecución de una obra o prestación de un servicio, ni a tampoco a todo el tiempo de esa relación. Ej.: Hombre común.

    •Por ejemplo no se aplica para al trabajador con tarea ocasional o eventual no está alcanzada pero por su naturaleza efímera, Art. 2, ley 18.251, ej.: servicio de promoción navideña para un shopping (diferente de: zafra o temporario).

    •Finalmente, quedan fuera las empresas que dan servicios de distribución en general se entiende que no existe tercerización a su respecto. Art. 3, ley 18.251, para algunos si;  salvo deudas por previsionales, BSE.

    ¿Qué es lo que pueden tercerizar las empresas?

    -Objeto de la relación debe tener que ver con la actividad normal (principal "específica propia del Establecimiento" que la E realiza. Se discutía si la Actividad Principal. R:SI, salvo excepción legal ej. permisos: Agencias de Empleo (Dec.137/2016).

    ¿Puede tercerizarse toda tarea accesoria de las empresas?

    -Esa es una pregunta importante por ej. suele preguntarse si en la subcontratación cualquier actividad secundaria? 2 posiciones: R: Si: En minoría, R: Mayoría NO solo previstas taxativamente. Art. 1º Ley 18.251 (mantenimiento, limpieza, seguridad y vigilancia).

    ¿De que va responder entonces la empresa principal? Responde de  todo tipo de obligaciones Laborales y previsionales ?

    -Si en general de todas las obligaciones laborales salarios en general  etc, pero  incluso se pregunta si esa responsabilidad es más amplia, si  alcanza las obligaciones de hacer  como garantizar la salud, seguridad?. R: SI mayoritaria. Dudas. Despido abusivo, salario en negro, etc.

    Pero hay otras obligaciones que se imponen con ciertos límites:

    •La responsabilidad por obligaciones previsionales (deuda BPS) excluyen las multas, los recargos, los impuestos y adicionales.

    •Se excluye (deuda BPS) en la Industria de la Construcción.

    •Pero se incluyen las Deudas ante BSE por primas por Accidentes sanciones y recuperos.

    •No están comprendidas las sanciones administrativas del MTSS.

    •Quedan excluidos de la protección legal cuando se utilice La Tercerización para reemplazar empleados en Seguro de Paro, o en conflicto colectivo.

    ¿ Pero la Empresa principal debe responder por todo el tiempo de vinculación que tuvo ese trabajador tercerizado con su empleadora? ¿ o hay límites?

    -Mas allá de la prescripción que existe en todos los casos (extinción por paso del tiempo) Existe una delimitación temporal. Se responde por todo el tiempo de la relación del Trabajador, pero solo por el tiempo de afectación a cada Empresa a la cual fue destinado para prestar tareas contratadas en forma tercerizada (Art. 7, ley 18.251). Ejemplo: la Empresa T es contratada sucesivamente por la Empresa principal A , luego B, y luego C. :¿que puede reclamar un trabajador de la empresa T y a quienes?

    -¿Como son entonces, esos tipos de  responsabilidad que habla la ley? Son dos variantes:  Responsabilidad solidaria y responsabilidad subsidiaria .

    -En la Responsabilidad Solidaria es distinto a la Responsabilidad del Código civil (en que se responde por el todo); aquí el empleado no podrá reclamar por el todo contra cada uno de los empresarios responsables, que sería lo que la solidaridad indica normalmente. Aquí es una suerte de "Solidaridad Proporcional", Relativa al tiempo de cada quien y Condicionada. La Empresa principal solo responderá por las obligaciones "que se habrían devengado si los operarios hubieren trabajado directamente".

    ¿Existen determinadas facultades de control que puede ejercer la empresa principal que contrata una tercerizada?

    -Si precisamente para salirse de la R. solidaria y tener R. Subsidiaria (más atemperada), la ley refiere al pedido de documentación que tiene la Empresa principal respecto a su Empresa tercerizada: Incluso le da la posibilidad de retener del precio de su Tercerizada (para hacer frente a  deudas laborales de esa empresa,  ya generadas o sea,  ya existentes) La información que se habilita a pedir refiere a :

    i.Historia laboral y recibo de pago al organismo previsional.

    ii.Certificado de situación regular de pago de las CCEE.

    iii.Constancia del Banco de Seguros del Estado (póliza paga).

    iv.Planilla de trabajo, recibos de salarios y en su caso, convenio colectivo aplicable.

    v.Datos personales de los trabajadores comprendidos… para controles pertinentes.

    ¿Para que sirven esos controles previstos por ley? ¿Desde el punto de vista práctico sirven realmente esos controles?

    -Consolidan el derecho a informarse y a controlar, y con ellos poder gozar de una responsabilidad atemperada; pero se requiere cumplir con finalidad de la ley: ejercer debidamente dicho poder en forma efectiva razonable y pertinente. Ahora en los hechos para poco sirven los controles que están previstos en la ley porque las empresas principales, muchas veces no alcanzan a detectar las situaciones de gravedad en sus empresas tercerizadas con anticipación suficiente para prevenir las pérdidas de salarios y los conflictos derivados de esa situaciones. Las Empresas principales terminan en los juzgados, la Empresa Tercerizada no aparece y se culmina pagando igual.

    Pero entonces, ¿qué recomendaciones se pueden dar para evitar las consecuencias de la responsabilidad que recae sobre las Empresas que contratan otras empresas que fallan en sus obligaciones?

    -En PPV nuestro dpto. laboral recomienda pactar cláusulas contractuales que otorguen poderes más amplios que los que prevén las leyes.

    Poder requerir otros documentos que permitan no solo verificar omisiones salariales o de beneficios, sino anticipar "como un termómetro", los potenciales reclamos judiciales y no esperar a que los mismos se manifiesten. Por ejemplo, conociendo de antemano prácticas erróneas en materia de horarios o descansos, planteos, citaciones, reclamos individuales o sindicales, denuncias ante BPS, MTSS, IGTSS.

    Ampliar los mecanismos de retención sobre el precio frente a evidencias que pueden existir adeudos sin tener que esperar a los reclamos o juicios concretos, que determinarán que la empresa principal deba hacer frente pagando por deudas que no habrá de recuperar.

    Prever mecanismos de multas económicas, de indemnidad y obligación de solventar la defensa en juicio que operen preventivamente.  

    En definitiva, a modo de conclusión con estos controles la Empresa principal puede medir el índice de conflictividad laboral individual y colectivo y mitigar el riesgo en forma adecuada y preventiva para evitar caer en situaciones de insolvencia de la Empresa tercerizada que luego no tienen solución. "De poco sirve valerse de Empresas tercerizadas para mitigar costos si luego, el magro ejercicio de esos controles, me llevarán a pagar otros mayores costos".

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