Abuso de funciones

Amadeo Ottati: La conducta de Fernando Lorenzo "no encaja en la figura que le imputa la jueza" en el caso Pluna

Amadeo Ottati, Fernando Lorenzo y Mario Spangenberg. EFE
Amadeo Ottati, Fernando Lorenzo y Mario Spangenberg EFE

El exministro Fernando Lorenzo y el expresidente del Banco República, Fernando Calloia, fueron procesados sin prisión por el delito de abuso innominado de funciones en el caso Pluna. Esta figura delictiva ha generado polémica en los últimos tiempos dado que algunos catedráticos la consideran inconstitucional; no así la Suprema Corte de Justicia, que rechazó el recurso presentado por los abogados de los acusados. El doctor Amadeo Ottati, uno de los abogados de Lorenzo, dijo a En Perspectiva que el abuso de funciones es "una figura que algún día deberá desaparecer de la faz de la normativa uruguaya". El defensor del ex secretario de Estado admitió que el aval concedido a la empresa Cosmo se otorgó en "condiciones excepcionales" pero opinó que la conducta de su defendido no queda comprendida dentro del delito que se le imputa: "ni cometió el acto arbitrario, que sería el otorgamiento del aval, ni tampoco lo ordenó", dijo.

(emitido a las 9.10 hs.)

EMILIANO COTELO:
Lo que se veía venir se confirmó el viernes de mañana: Fernando Lorenzo, exministro de Economía, y Fernando Calloia, presidente del Banco de la República (BROU) hasta el propio viernes, fueron procesados sin prisión por el delito de abuso innominado de funciones.

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EC - Recién conversábamos con el senador Carlos Moreira, de Alianza Nacional, Partido Nacional, denunciante de este asunto Pluna SA en el Parlamento.

Ahora recibimos al doctor Amadeo Ottati, abogado penalista, catedrático en Derecho Penal de la Universidad Católica, uno de los abogados defensores del exministro Lorenzo.

La doctora Adriana de los Santos en el auto de procesamiento señala: "El economista Fernando Lorenzo, en tanto ministro de Finanzas de la época, y el economista Fernando Calloia, en cuanto presidente del Banco de la República Oriental del Uruguay, ejercieron una activa e ilegítima participación en la concesión del aval como garantía de mantenimiento de oferta a favor de Cosmo SL, lo que a la postre la habilitó para presentarse a la subasta pública, resultando único oferente y mejor postor. Esa gestión excedió de la simple irregularidad administrativa, para derivar en actos arbitrarios cometidos con abuso del poder funcional que ostentan en virtud de sus respectivos cargos públicos".

¿Cómo observa un diagnóstico como ese?

AMADEO OTTATI:
Antes que nada, una precisión que creo importante. En rigor, la decisión, ya anunciada explícitamente por el exministro Lorenzo el día mismo en que ocurre su procesamiento, de que no presentáramos un recurso de algún modo me inhibe o me limita para hacer consideraciones sobre el fallo, porque en rigor las debería haber hecho en un escrito judicial si era que entendíamos que había que apelar esa decisión. De todas maneras, como no quiero rehuir el tema, con mucho gusto le voy a dar alguna referencia más bien de tipo general.

Esa referencia que hace la doctora De los Santos, por la que siento un gran respeto, tiene que ver fundamentalmente con la estructura de esa tan cuestionada -con razón- conducta prevista en el artículo 162 del Código Penal. Por esa misma razón, en su momento entendimos que violaba normas constitucionales. No compartió el criterio la Corte, pero eso no le da un baño de santidad a una figura que algún día deberá desaparecer de la faz de la normativa uruguaya.

EC - Según el artículo 162 del Código Penal, comete abuso de funciones "el funcionario público que con abuso de su cargo cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares".

AO - Lo maneja incluso la jueza, dice que la conducta es "antijurídica, típica y dolosa", son los tres elementos que hacen a la responsabilidad penal. La tipicidad es uno de los elementos fundamentales para ello. La tipicidad quiere decir que tienen que darse absolutamente todas las notas que describen la conducta, que en esta figura es bastante ambigua la forma en que está redactada y ver cuáles son los requisitos. Pero antes de la arbitrariedad hay algo que son los verbos típicos, es decir, cuáles tienen que ser las conductas. Las conductas de esta figura: "cometer u ordenar un acto arbitrario". Supongamos que el acto es arbitrario, pero la conducta de la persona para poder responder por ese acto arbitrario tiene que ser "cometer u ordenar".

El ministro Lorenzo ni cometió el acto arbitrario, que sería el otorgamiento del aval, ni tampoco lo ordenó. Lorenzo en su primera y única comparecencia por este tema, hace ya bastantes meses, dijo que le había solicitado al banco que "hiciera los máximos esfuerzos que tuviera a su alcance para emitir ese aval". Luego agrega –esto es importante, porque él no lo cometió, pero tampoco lo ordenó, como dice el Código– que le pidió que actuara en forma "flexible y cuidadosa en el otorgamiento del aval". Y todavía agregó algo más: "Mi llamada era para conseguir la cooperación del BROU para que quienes podrían ser partícipes en la subasta llegaran a serlo si estaban en condiciones de serlo". Tampoco fue una orden "dame este aval, por favor, de cualquier manera". Lo ligo con el concepto de arbitrario: el acto arbitrario es aquel, hasta por la definición de la Real Academia, que no tiene ningún motivo, que no tiene ninguna motivación, si hubiera dicho "dale este préstamo a tal persona o a tal empresa porque te lo digo y chau, punto, no me preguntes nada".

Yo pregunto –y lo dejaría por acá, porque no quiero profundizar en demasía en el fallo de la jueza– si no había una razón –más allá de que se entendiera que podía ser absolutamente incorrecta la decisión de fondo de llamar a una subasta, de buscar esa vía para intentar una solución en el tema Pluna–, si era totalmente arbitrario –visto lo que había sucedido con la subasta anterior, en la que no había habido postores, y apareciendo uno que venía recomendado por una persona a la que el gobierno le otorgaba un voto de confianza, como era el señor López Mena, es decir, si no tenía ningún motivo–, pedirle al banco que en lo posible y dentro de las condiciones que se pudiera le facilitara el aval. Por eso creo que en el fondo –es tan impreciso el concepto de arbitrario, aunque igualmente tiene una definición que es la que acabo de decir– no encaja la conducta del ministro Lorenzo en la figura que le imputa la jueza, más allá de si estaba bien o mal el tema de fondo.

En todo el tema de Pluna, que se manejó en el juzgado, Lorenzo nunca fue interrogado, se lo interroga una única vez y concretamente sobre esta llamada sobre el aval. Por eso creo que había motivos para impugnar, no sé qué éxito podíamos tener. Simplemente hemos respetado, nos pareció atendible, desde el punto el punto de vista que nuestro cliente lo manejó, su decisión de no hacer la reclamación que se podía hacer o que se suele hacer. Por lo que me cuesta un poquito ahora públicamente cuestionar, más allá de esa pregunta concreta que usted me hizo, porque me podrán decir "eso lo hubiera dicho en un escrito".

EC - Usted señalaba, desde el punto de vista de la defensa, cómo fue que actuó el entonces ministro Fernando Lorenzo. Pero la jueza (página 11 del auto de procesamiento) es lapidaria a propósito de la forma como se concedió el aval, las características, el cúmulo de irregularidades que tuvo la concesión del aval.

Dice la doctora De los Santos: "Fue otorgado el 1.º de octubre de 2012, mismo día de la subasta, en un plazo comprendido entre próximo al mediodía y la hora 15, sin exigir simultáneamente la presentación de contragarantía, máxime cuando la empresa Cosmo SL no era cliente del Banco República y era absolutamente desconocida en el mercado regional, sin contar con la información y documentación mínimas necesarias de la empresa avalada. Asimismo, buena parte de la documentación se presentó en copia simple, sin aportarse luego los originales debidamente legalizados. No se exigió la constitución de domicilio dentro de la ciudad de Montevideo". Y va más allá: "Más tarde, en el mes de octubre ya avanzado, el 8 de octubre, cuando el tema vuelve a discutirse en el directorio del Banco de la República, todavía la carpeta de Cosmo carecía de una parte de la información y documentación que era requerida".

El aval tuvo una serie de irregularidades amplia. ¿Qué hay que entender, que el economista Calloia sí incurrió en el delito de abuso de funciones pero el ministro Lorenzo no?

AO - No, no estoy afirmando eso ni mucho menos. Simplemente quiero aclarar que la llamada de Lorenzo fue a los efectos de que se facilitara, en lo que pudiera hacerse, esa conducta. Además, el hecho de que se otorgara en esa forma tan rápida tiene una razón, en el expediente cuando declara Calloia dice claramente por qué otorgó el aval en esas condiciones: "por dos razones –y no pone orden, no dice "esta es la principal"–, por la llamada del ministro Lorenzo", porque obviamente si no hubiera llamado Lorenzo seguramente Calloia no hubiera entregado el aval, pero también porque lo recomendaba y el que estaba actuando atrás era el señor Juan Carlos López Mena, que era un cliente del banco. Yo calculo incluso más, las declaraciones de Calloia dan la sensación –tendría que preguntárselo a Calloia– de que en rigor ese aval se lo está concediendo a López Mena, que estuvo en el banco haciendo gestiones y que fue de alguna manera el que tramitó ese aval.

O sea que esa inseguridad que se tenía, según la jueza, la obviaba seguramente para el presidente del banco –habría que preguntárselo a Calloia– el hecho de que la gestión estuviera siendo apadrinada por el señor López Mena, que era el mejor cliente del banco, según dijo Calloia en alguna oportunidad.

Entonces lo que dice la jueza es cierto, fue otorgado en condiciones que no son las mismas en las que seguramente se otorga otro aval. Y una de las razones era la llamada de Lorenzo, pero otra de las razones, manejada por el propio Calloia en su declaración, era que López Mena estaba detrás. Por algo López Mena siguió interesándose a posteriori, en los otros tramos, haciéndose cargo de la contragarantía, ahora reclamando. Creo que el tema es más complejo de lo que la señora jueza manifiesta.

EC - La doctora De los Santos discrepa con que "se haya actuado así para preservar el interés nacional, porque, por el contrario, la forma como se procesó al aval le implicó al Estado pérdidas económias millonarias a las que se debió, se debe y se deberá continuar haciendo frente".

AO - Sobre ese tema hay otras opiniones. Por el tema de fondo, que no es solamente el aval, se han producido gastos muy grandes, pero en lo derivado concretamente del aval –y lo ha dicho gente que no tiene mucho que ver con el tema ni con las posiciones, obviamente que mi defensa es técnica y no política, creo que ustedes lo tienen muy claro–, cuando el aval no se paga alguien se hace cargo de eso y pagó, y en definitiva el patrimonio del Estado todavía tiene los aviones que se vendían. Es decir que hay una pérdida total del negocio por un lado, sí, pero habría que ver si esta pérdida concreta por el tema del aval, que es el punto específico de este fallo, efectivamente es una pérdida o ha habido un dinero que ingresó y que no debería haber ingresado si se hubiera concretado la maniobra.

EC - De todos modos, el BROU ha tenido que pagarle al fideicomiso los 13.600.000 dólares. No está claro que López Mena termine pagando después toda esa misma suma.

AO - Yo no estoy en esa parte del banco. Respeto lo que dice la jueza, pero comprenda que me resulta un poquito complicado estar fustigando públicamente un fallo que no hice en el terreno que correspondía. Simplemente le quiero aportar algunos insumos que están en el escrito que hemos realizado, con varias objeciones. Incluso, para que haya un elemento de dolo hay que querer, para que haya un delito de abuso de funciones la persona tiene que cometer el acto arbitrario con abuso de su cargo y con el interés de perjudicar a la administración. "Con el interés" quiere decir con la voluntad de causarle un perjuicio a la administración, cosa que en el caso de nuestro defendido tampoco se daba ni por asomo. O sea que son varias cosas, más allá de que en una lectura… Yo sé que usted es muy profundo en sus apreciaciones, estudia y analiza, pero a veces las cosas no se condicen exactamente con la realidad.

Escuché el reportaje anterior a mi amigo el doctor Moreira, y acá hay un temita que no conviene dejar de tener en cuenta, que es que tanto en este caso como en otro en el que tuve oportunidad de ingresar, a veces no se valora, desde el punto de vista judicial –porque la órbita es distinta, yo hace 40 y pico de años que trabajo en los juzgados o cerca de los juzgados, pero también tengo una actividad de unos cuantos años en la administración pública– factores que dentro de la administración pública obligan a tomar determinado tipo de medidas en determinadas circunstancias o frente a determinadas exigencias, que a veces no cumplen enteramente con la forma pautada en algún tipo de manual de procedimiento, que tampoco los hay a veces para esos casos urgentes o excepcionales.

Y naturalmente, cuando el tema se coloca en la justicia, esta se siente tentada de valorar determinado tipo de conducta, como por ejemplo –y no es derivarme del tema– en el caso de Colonia, en el que tuve que intervenir, si cuando hay 1000 autos para ser empadronados y la Intendencia no puede absorberlos en el tiempo en que tendrían que ser atendidos, está en condiciones o no de extender ese plazo unos días más manteniéndoles a esas personas el derecho que habían adquirido unos días antes por estar presentes y no haber sido atendidas. Ese tipo de circunstancias son factores que las personas que ejercen un cargo de responsabilidad en el plano administrativo tienen que adoptar a veces aunque no sea estrictamente con el cabal cumplimiento de todos los requisitos, porque o no hay tiempo de hacerlo o porque el bien que se está tratando de preservar tiene mayor importancia que el cumplimiento de algún que otro control.

No estoy diciendo con esto que haya sido bien concedido el aval. Obviamente, si había que hacer un montón de gestiones que no se hicieron, se otorgó en condiciones excepcionales, pero –también lo preguntamos en el escrito– si ese aval así, mal concedido, en la forma en que se hizo, finalmente hubiera terminado con que la persona que adquirió el boleto lo hubiera pagado, seguramente el tema habría pasado absolutamente desapercibido, porque el éxito final de la subasta se habría concretado. Y sin embargo hubiera sido tan arbitrario y con abuso de funciones de una forma o de otra.

EC - Yo leí con cuidado el escrito que usted y el Spangenberg presentaron

AO - Se lo agradezco.

EC - … en nombre del economista Fernando Lorenzo con consideraciones ante el dictamen fiscal.

AO - Exacto, y no cambia mucho lo que dice la jueza, salvo el haber descartado un argumento que luego quedó demostrado que no era estrictamente así, en el que se había basado el dictamen fiscal, la presencia o no de otros interesados. La jueza lo descarta y lo deja de lado.

EC - Del repaso de ese documento, que es muy largo y muy interesante a los efectos del debate, me llama la atención que ustedes advierten a propósito de algo que ha formado parte de la polémica –que incluso hace unos días el doctor Edgardo Carvalho planteaba en una columna en el diario La República, a partir de la cual lo entrevistamos–: la preocupación por que con procesamientos como este que acaba de resolver la jueza De los Santos se esté incurriendo en una violación de la separación de poderes.

AO - Sí. Hay casos y casos, yo estuve en la administración pública y en determinado momento me fui porque había cosas que no me gustaba cómo se estaban haciendo. Cuándo hay actos que efectivamente son de malversación de fondos o de apropiación, los hechos que el propio fiscal en su vista deja fuera de la consideración porque entiende que no se ha incurrido en ellos, a veces hay un límite que es bastante impreciso entre lo que se puede hacer y lo que no.

Generalmente cuando alguien va a declarar al juzgado declara frente a una funcionaria, solamente, que es la que toma las preguntas, o un funcionario, un receptor, y el acta luego dice "estando en presencia de Fulana de Tal", la jueza no sé cuánto, que firma luego y no está en presencia. Está atestiguando un hecho falso en un documento público, y sin embargo esa es una cosa que se tolera, más allá de que efectivamente se incurriría en ese delito cometido nada menos que por un funcionario judicial. Esto es una práctica constante en los estrados judiciales.

Entonces a veces hay cuidados de las formas que pueden ser graves, pero otros que no lo son. Si me permite, y no para desviar el tema de este, en el tema de Colonia quizás la jueza habría entendido que había otra forma de solucionar esa situación, pero el intendente Zimmer y el director de Hacienda, Ahunchaín, entendieron que la mejor forma era esa, que no se les podía decir a esas personas: "Váyanse para su casa, después de haber hecho una cola de varias horas, porque a mediodía cerramos porque es el 31 de diciembre y porque mañana no podemos seguir porque es 1.º de enero".

Cuando el juez entra a calibrar con sus elementos de juicio, que no son los mismos, porque están formados de otra manera –insisto, yo hace 40 años que estoy acá, pero estuve casi 30 en la administración pública, incluso en el ejercicio de un cargo público–, es efectivamente una situación en la que –y no lo quiero afirmar tajantemente, no sé si así lo planteaba el doctor Carvalho– se le da la posibilidad a los jueces de revisar decisiones en las que hay algo que es la discrecionalidad administrativa, cosa distinta de aquellos casos en los que claramente una persona se prevalece de su cargo público para o bien manifestar un interés propio en el tema, conseguir una riqueza… Miremos un poco a la República Argentina, que da ejemplos todos los días de cómo es posible enriquecerse en el ejercicio de un cargo público.

EC - Lorenzo decidió no apelar el auto de procesamiento, habilita a que se inicie sin más demora el juicio, que debe terminar con la condena o con la absolución.

AO - Sí, el juicio ya inició. Naturalmente nosotros seguiremos como sus abogados, simplemente –y en este sentido uno tiene que aceptar la posición del cliente– no vamos a apelar, pero bastaría que apelara la defensa de Calloia para que el expediente igual llegara al Tribunal de Apelaciones. Simplemente no vamos a ejercer actos de defensa directa.

EC - Sí, usted aclara que no se van a solicitar nuevas diligencias, no se presentarán nuevos argumentos.

AO - No, no vamos a hacer absolutamente nada.

EC - Todo lo que tenían para decir y hacer esta escrito en este documento de 52 páginas, allí están las razones de Lorenzo. ¿Por qué se toman estas dos decisiones tan drásticas, que no son habituales?

AO - Pregúntele a Lorenzo, porque son decisiones que adopta él. Como también le dijimos en su momento que en su condición de ministro de Estado tenía una prerrogativa procesal ante juicio político, aunque hubiera un pedido de procesamiento él tenía la posibilidad de ampararse en esa situación. Y como le dijimos también cuando fue citado que tenía la posibilidad que le daba el Código del Proceso Penal de declarar por informe. No lo quiso hacer, otros sí declararon por escrito en esa misma causa, él dijo: "No, yo comparezco personalmente". En esa oportunidad también le dijimos "usted tiene la condición de ministro", y la condición la valoraba de esa manera también el fiscal, porque en la vista fiscal pidió: "pido el procesamiento, pero pido que se envíe esto al Poder Legislativo". Optó por renunciar a su cargo, como lo dijo, para comparecer como un ciudadano más. En este momento, cuando tomó esa actitud, que nos comunicó unos días antes de que fuera citado, nos dijo: "Les digo desde ya que mi intención es no seguir la defensa de este tema".

EC - ¿Cuál es la idea? ¿Que el trámite judicial termine lo más pronto posible, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en un año electoral, etcétera?

AO - Fue muy cuidadoso en la forma en que lo explicó.

EC - ¿Usted conoce las razones?

AO - No, no, no las conozco. Nos explicó simplemente esa decisión y su valoración. Además si la conociera no se la diría, porque me parece que es él. Pero no las conozco, simplemente él o su entorno o su familia o alguien, es decir, no fue un consejo nuestro, eso sí se lo quiero decir, porque, por el contrario, los abogados somos peleadores y tratamos de ver si alguien nos da la razón cuando creemos tenerla, como en este caso.

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Transcripción: María Lila Ltaif

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