Edgardo Carvalho

Con el delito de Abuso de Funciones el Fiscal le está pidiendo al Poder Judicial "que avance sobre el principio de separación de poderes"

El abogado penalista Edgardo Carvalho publicó una columna en el matutino La República en la que sostiene que si la jueza Adriana de los Santos procesa al exministro de Economía, Fernando Lorenzo, y al titular del Banco República, Fernando Calloia, cabría la duda "sobre si con esta forma de actuar no se estaría violentando un principio constitucional" de separación de poderes. A propósito de esta columna, el doctor Carvalho dijo a En Perspectiva que "el margen de libre apreciación en el administrador público es una necesidad de funcionamiento del Estado". Además cree que Lorenzo aplicó "una política de Estado diseñada por el presidente" para solucionar un problema nacional importante. En cuanto al delito de Abuso de Funciones, Carvalho sostuvo que "es imperioso modificarlo" para que la comprobación de los comportamientos delictivos sea "todavía más rigurosa", pero dejando a salvo "el ejercicio del poder discrecional, sin el cual el administrador está paralizado".

Edgardo Carvalho. Presidencia
Edgardo Carvalho Presidencia

(emitido a las 8.01 hs.)

EMILIANO COTELO:
La jueza Adriana de los Santos citó para este viernes al exministro de Economía Fernando Lorenzo y al presidente del Banco República (BROU) Fernando Calloia para que vuelvan a declarar en la causa que investiga la forma en que se otorgó el aval que habilitó a la empresa Cosmo a participar en el remate de los siete aviones bombardier que pertenecieron a Pluna S.A.

La noticia fue adelantada anoche por Espectador.com. Según informaron a En Perspectiva fuentes cercanas a Lorenzo, la audiencia tendrá lugar este viernes a las 10.00 en el Juzgado de Crimen Organizado de segundo turno. Desde el entorno del exministro se estima que es inminente la decisión de la jueza, quien podría pronunciarse mañana mismo. Calloia, también consultado por nuestro programa anoche, dijo que no estaba enterado de la citación y prefirió no realizar otros comentarios.

Recordemos antecedentes: el pasado 21 de diciembre el fiscal Juan Gómez solicitó el procesamiento de Lorenzo y Calloia por un delito de Abuso Innominado de Funciones, con el argumento de que tanto el entonces ministro de Economía como el presidente del BROU favorecieron la participación de Cosmo Líneas Aéreas en el remate de aquellos aviones.

Las defensas de Calloia y Lorenzo interpusieron recursos de inconstitucionalidad contra el delito de Abuso de Funciones. El 19 de febrero la Suprema Corte de Justicia rechazó esos escritos y eso derivó en que la causa se reactivara pocos días después.

Cuando faltan apenas 24 horas para la audiencia decisiva que genera gran expectativa, llama la atención una columna que publica este jueves en el diario La República el doctor Edgardo Carvalho, abogado penalista, especialista en derecho administrativo, vicepresidente y presidente de Antel en el período de gobierno anterior, integrante el Nuevo Espacio igual que Lorenzo. El título es "Una peligrosa confusión de roles entre los poderes republicanos". Es un largo artículo técnico-político donde entre otras cosas Carvalho sostiene: "El fiscal le está imputando a un ministro de Estado un delito de Abuso de Funciones por acciones inherentes a su cargo y, al hacerlo, está implícitamente pidiéndole al Poder Judicial que avance sobre el principio de separación de poderes".

Más adelante, en otro de los párrafos, argumenta: "Lo que no tendría fundamento constitucional alguno es que el Poder Judicial decidiera convertirse en un actor que evalúa la conveniencia de los actos de gobierno. Ello podría dar lugar a dudas razonables sobre si con esta forma de actuar no se estaría violentando un principio constitucional".  Y también sostiene: "La Suprema Corte de Justicia se ha manifestado sobre la constitucionalidad del delito de Abuso de Funciones, pero al hacerlo no ha puesto en tela de juicio que el Poder Ejecutivo tenga atribuciones discrecionales, en el marco de la Constitución de la República y las leyes que regulan la competencia de los ministros de Estado".

Creo que vale la pena conversar con él.

Doctor Carvalho, ¿puede desarrollar con un poco más de cuidado cómo llega a esas advertencias que formula?

EDGARDO CARVALHO:
Estamos viendo desde hace tiempo hechos que me resultan preocupantes con respecto a una cierta confusión de roles entre la gestión administrativa y gubernativa del Estado y la tarea propia del Poder Judicial en un régimen republicano basado en la separación de poderes. Todos sabemos que la función gubernativa requiere necesariamente de un margen de discrecionalidad para ejercer sus funciones, sobre todo a medida que se va ascendiendo en la pirámide del poder del Estado. No lo digo yo, está estudiado desde hace mucho tiempo y nada menos que por el maestro del derecho público y administrativo uruguayo, el doctor Enrique Sayagués Laso.

ECo – Usted utiliza el término discrecionalidad y lo distingue del de arbitrariedad.

ECa – Por supuesto, la discrecionalidad es propia de la función administrativa, es la capacidad que tiene el administrador público, y aumenta cuanto más alto está ubicado en la jerarquía administrativa, para juzgar si tiene que intervenir en una determinada situación, si tiene que adoptar medidas y cuáles deben ser. Eso no significa arbitrariedad, que es actuar guiado por el mero capricho, sin otro argumento que la pura voluntad de la persona. Discrecionalidad es apreciar si el Estado tiene que intervenir, si el gobernante tiene que intervenir, si la situación de administración del interés público, el servicio público que le está confiado en ese momento, requiere que él intervenga y en qué forma va a intervenir: a través de una decisión por escrito, una orden verbal, una llamada telefónica… Naturalmente ningún ministro ni ningún administrador público tiene un manual de procedimientos donde se indique lo que debe hacer en cada uno de los innumerables casos en los cuales puede ser llamado a intervenir para atender su verdadera responsabilidad.

ECo –Usted enfatiza eso: "Las funciones del ministro de Economía y Finanzas no están descritas en ningún 'Manual de Procedimientos'".

ECa – Exactamente. Volvamos a Sayagués Laso, quien escribió hace ya muchos años algo muy interesante: cualquiera sea el detallismo con el que el legislar pueda regular la actividad de la administración no se pueden prever de antemano todas las infinitas contingencias posibles. Entonces, tiene que existir necesariamente un margen de libre apreciación en el administrador público, la discrecionalidad no es un invento de los actuales administradores ni de los anteriores, es una necesidad de funcionamiento del Estado.

ECo – ¿Y cómo aplica este enfoque al hecho concreto que da pie al pedido de procesamiento que plantea el fiscal Juan Gómez: esa llamada telefónica que el entonces ministro Lorenzo le hace al presidente del BROU a propósito de los trámites que estaba realizando Cosmo para obtener un aval a efectos de participar en la subasta de los aviones?

ECa – En primer lugar Lorenzo no extrae esto de una galera, está aplicando una política de Estado diseñada por el presidente de la República, aprobada por el Consejo de Ministros y materializada en una ley especial sobre la situación de Pluna para dar solución a un problema nacional importante. Hay una serie de resoluciones que van desde la ley sancionada por el Parlamento a la aprobación de un régimen especial de seguro de paro para los trabajadores para preservar ese colectivo especializado y ver si es posible ubicarlo en una nueva línea aérea, pasando por la reserva de las frecuencias de tráfico de Pluna con determinados destinos.

Hay toda una política del gobierno para enfrentar un hecho de importancia política nacional; el gobierno está para eso y los administradores públicos, incluidos los ministros de Estado, están para aplicar la política que diseña el Poder Ejecutivo, porque en un Estado democrático las decisiones políticas las adoptan aquellos que hemos elegidos a través de la elección en cada período y responden por las consecuencias políticas.

Esto no quiere decir que no exista responsabilidad penal, por supuesto que existe, pero para determinados casos: aquellos en los que ha habido aprovechamiento indebido del patrimonio público o un daño al Estado en provecho propio o se ha lucrado con contratos en los que el funcionario deba intervenir. En este caso no ha habido nada de eso, ha habido una decisión del Poder Ejecutivo instrumentada a través de una serie de acciones y la aprobación de una ley.

Hubo una primera subasta fracasada -la subasta es un elemento básico en la estrategia de salida de este problema para el Poder Ejecutivo- y una segunda realizada al filo del cumplimiento de un plazo legal de 60 días para resolver este problema. Ya fracasada la primera está fracasando la segunda y entonces el más importante empresario de transportes del país, Juan Carlos López Mena, se acerca al Poder Ejecutivo y le dice que tendría interés en presentar una firma. Evidentemente la patrocina él, porque si no, no la hubiera presentado a esa segunda subasta. Hay otros interesados que han hablado y que han dicho que podrían tener interés en presentarse, unos señores estaban esperando una transferencia de unos supuestos millones de euros que les iban a llegar al BROU y se les habilitó entrar al Banco con funcionarios del fideicomiso para esperar hasta último momento esa transferencia para que pudieran participar…

Es entonces que el ministro Lorenzo llama al presidente del BROU, que no es su subordinado porque el BROU es un ente autónomo y la autonomía de los entes comerciales e industriales está garantizada por la Constitución. Al señor Calloia no solo no le puede dar órdenes el ministro de Economía, no le puede dar órdenes el presidente de la República, quien puede rectificar sus actos, promover su destitución con venia del Senado, pero órdenes no le puede dar. Si no lo puede hacer el presidente mucho menos el ministro de Economía. Lorenzo, preocupado porque la segunda subasta tenga éxito llama al presidente del BROU, le dice que López Mena va a acercar una firma y le pide que actúe con flexibilidad desde el punto de vista de los trámites burocráticos. No solo para ese caso que va a presentar López Mena, sino también para cualquier otro interesado que se pueda presentar hasta último momento, porque el Estado está interesado en que cuanto más firmas, empresas y personas se presenten a la subasta y pujen, más alto va a ser el precio y más va a recuperar del dinero público que está comprometido en la garantía de esos aviones.

ECo – Recordemos que el delito que está en juego según el fiscal es Abuso de Funciones, que vale para "el funcionario público que con abuso de su cargo cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales". Usted está explicando la forma de proceder del ministro Lorenzo en el contexto de lo que hablábamos antes, un acto discrecional, característico de la actuación de un jerarca, no un acto arbitrario. Repito: la tipificación del Abuso de Funciones requiere que se trate de un acto arbitrario.

ECa – Exactamente, no solo arbitrario, tiene que haber abuso de autoridad, que en este caso no existe porque no está dirigiéndose a un subordinado, no está dando una orden, sino que está haciendo un pedido o sugerencia, como es absolutamente habitual en el marco del funcionamiento de un Estado. Además tiene que ser un acto arbitrario, es decir, estar arbitrado exclusivamente por capricho, por mera voluntad, sin ninguna explicación lógica de ningún tipo. Y además tiene que ser dañoso, y eso es lo más importante. Desde mi punto de vista, como administrador público, como asesor de instituciones públicas que también he sido, eso es lo más importante: preservar la posibilidad de que el administrador actúe en función del interés público y no que esté pensando en que tiene una espada de Damocles sobre su cabeza.

No significa que el administrador público no sea responsable, la democracia uruguaya ha edificado durante décadas un sistema de control muy completo para la actividad del poder público, tenemos recursos de amparo y administrativos, acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, reparación por daños, repetición de lo pagado en caso de culpa grave o dolo por el Estado contra el patrimonio del funcionario que implicó ese daño… Tenemos un sistema que permite a cualquier persona que tenga su derecho o su interés lesionado actuar, sin embargo en este caso (al igual que en el caso del intendente de Colonia, Walter Zimmer) nadie ha iniciado ningún reclamo administrativo, no se ha presentado ninguna acción de amparo, no ha habido recursos ni demandas contra el Estado, no ha habido absolutamente nada.

Sin embargo, tenemos a dos altísimos funcionarios públicos sometidos a lo que los españoles llaman "pena de juzgado", simplemente con que se admita una denuncia penal contra algo que no fue cuestionado en el plano administrativo ya estamos causando a la administración del Estado un daño porque el funcionario público que tiene que resolver en el futuro pensará "esto es lo correcto, creo que es lo que debo hacer, ¿pero no terminaré en un juzgado?".

ECo – Y ahí vamos a lo que yo destacaba de su columna y que me motivó a realizar esta entrevista, ¿cómo llega usted a la conclusión de que está en juego la separación de poderes si ocurre este procesamiento por abuso de funciones?

ECa – Porque una cosa es que el Poder Judicial actúe ante delitos que comprometen el patrimonio del Estado, que significan un enriquecimiento ilícito, lucrar con contratos o hechos en los que el administrador tiene que intervenir, todo lo que sea el combate a la corrupción. Es más, le diría que necesitamos una legislación tal vez más rigurosa.

En la medida en que alguien que va a ejercer su competencia como administrador público -para lo que ha sido electo o designado- tenga la duda o pueda ser amenazado con que sus actos, que no han sido cuestionados legalmente por nadie y que se explican y se enmarcan perfectamente en el cuadro de competencias que tiene, van a terminar ante un juzgado penal… Un procedimiento penal que, termine como termine, causa molestias, costos, preocupaciones para la familia, alteración de la vida, apertura de una campaña mediática que muchas veces termina en el linchamiento; esas cosas tan lamentables que naturalmente arrastra un procedimiento penal que debería reservarse para los casos de delito que están clara y totalmente tipificados en el código.

Este es un delito residual con un texto que viene de un Código Penal de origen muy oscuro que yo creo que en este momento, cuando todo el sistema político uruguayo está de acuerdo, es imperioso modificarlo para hacer todavía más rigurosa la comprobación de los comportamientos delictivos, pero dejar a salvo el ejercicio del poder discrecional, sin el cual el administrador está paralizado.

ECo – Es interesante porque usted razona de manera similar a como lo hacía el doctor Gustavo Bordes, abogado defensor del intendente Zimmer, cuando lo entrevistábamos el lunes aquí En Perspectiva. Él decía: nosotros entendíamos que este delito era inconstitucional, presentamos el recurso correspondiente y la Suprema Corte falló en contra, o sea, el delito es constitucional, pero no puede ser que recurriendo a ese delito se cometa una inconstitucionalidad, la de afectar la separación de poderes.

ECa – Exactamente.

ECo – Bordes decía que el delito por lo visto estaría permitiendo "una especie de sustitución de despachos, porque es como que el magistrado por un momento se sentara en el despacho del intendente, en el despacho del ministro, en el despacho del presidente de un ente autónomo, y volviera a hacer una especie de valoración de los actos que esta persona dictaminó, lo que a nuestro entender no corresponde".

ECa – Lo decía muy bien, es realmente muy inteligente, es un profesional muy competente.

ECo – "Sustitución de despachos", decía él.

ECa – Sí, claro, es sentar a un funcionario no electo y cuya función es castigar delitos, en el despacho de un ministro: "A ver, ¿deberé o no hacer esta llamada telefónica?", o en el de un intendente decir: "¿deberé o no admitir que esta personas que no pudieron ser recibidos el 31 de diciembre porque eran muchos sean recibidas durante el mes de enero?". Es decir, estaría gobernando un funcionario no electo y cuya función -imprescindible, noble, digna de todo respeto- es otra, es juzgar delitos, no administrar discrecionales de Estado.

ECo – ¿Hay que entender que esta columna suya publicada hoy es como un recurso de último momento antes de que la jueza resuelva en el día de mañana?

ECa – No, yo he escrito sobre esto el 7 y el 21 de enero, a mediados de febrero, es un tema que me preocupa desde hace mucho tiempo. Tenemos otro caso terrible que es el del ex intendente de Treinta y Tres Gerardo Amaral, una persona de bien, indiscutida, que perdió dinero dedicándose a la gestión pública. Y tenemos eso que dicen algunos intendentes, que todos pueden estar exactamente en la misma situación, los escuché, si pueden estar en la misma situación y hay administradores públicos que tienen en trámite procesos de esta naturaleza porque un determinado sector de funcionarios se dedicó a ello y le dijo "No, esto no lo puede hacer, y si lo hace le vamos a hacer una denuncia penal", que ahora está en trámite. Esto seguro se reproducirá como comportamiento, porque al final si a mí me va mal en una licitación mucho mejor que presentar un recurso administrativo o ir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo es amenazar con una denuncia de abuso innominado de funciones.

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